משטר ההיתרים ב"מרחב התפר": בג"ץ 9961/03 המוקד להגנת הפרט נ' ממשלת ישראל; בג"ץ 639/04 האגודה לזכויות האזרח נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון (פסק דין מיום 5.4.2011)

באפריל 2011 אישר בג"ץ את חוקיות משטר היתרי הכניסה לשטח "מרחב התפר" בגדה המערבית. המדובר בהיתרים שנועדו לפלסטינים בלבד, לכניסתם למובלעת שנוצרה מבניית חומת ההפרדה בתוך השטחים, מובלעת אשר כולאת כ-7,000 תושבים פלסטינים וכ-120,000 דונם בין החומה לקו הירוק.[1] בשנת 2003 הוכרז מרחב התפר כ"שטח סגור" על ידי המפקד הצבאי, אשר הכניסה אליו והשהות בו מותרות בהיתר בלבד. ישראלים או בעלי דרכון זר נהנים מהיתר כללי. תושבים פלסטינים, לעומת זאת, נדרשים להיתר מיוחד אשר ניתן רק למי שהוכיח זכאות להימצא באיזור. חוקיות משטר ההיתרים אשר נוצר בעקבות סגירת האיזור היא שעמדה במרכז העתירות.

העותרים ניסו, באופן חתרני ממש, לאלץ את בג"ץ לשקול מחדש את יציר כפיו. בניגוד לעתירות קודמות, אשר נסבו על מקטע בודד של הגדר, כאן נחשפו תוצאות הקמת הגדר כמכלול

העתירה המקורית הוגשה על ידי המוקד להגנת הפרט עוד בשנת 2003 ואוחדה בהמשך עם עתירת האגודה לזכויות האזרח, אשר הוגשה בשנת 2004.[2] טענתם המקדמית של העותרים היתה כי משטר ההיתרים נגוע בחוסר סמכות ("טיעון הסמכות"). הבסיס לטיעון זה הינו, בפשטות, כי סמכותו של המפקד הצבאי בשטח כבוש אינה משתרעת עד כדי נקיטת אמצעי כה פוגעני כלפי האוכלוסייה המוגנת, במיוחד כאשר מטרתו (הבלתי מוצהרת) היא לסלקהּ בהדרגה מן השטח, על מנת שבטווח הארוך תשתלט עליו אוכלוסיית הכובש תוך ניתוקו מהגדה המערבית וסיפוחו למדינת ישראל. נטען אף כי המדובר במדיניות אפרטהייד, שכן היא מבוססת על חלוקת האוכלוסייה האזרחית לשתי קבוצות ועיגון הפליה ממוסדת ושיטתית ביניהן על פי מפתח שבעיקרו הוא מפתח של מוצא לאומי. את הטיעון בדבר חוסר סמכות השלים "טיעון המידתיות", דהיינו כי אף אם משטר ההיתרים אינו בלתי חוקי כשלעצמו, הרי שיישומו נעשה באופן הפוגע בזכות האוכלוסייה הפלסטינית באופן בלתי מידתי.

הדיון בטיעון המידתיות שונה מהותית מהדיון בטיעון הסמכות. שאלת הסמכות של המפקד הצבאי לנקוט באמצעי זה או אחר הינה שאלה עקרונית מהותית. שאלת המידתיות של אותו אמצעי יוצאת מנקודת הנחה כי שאלות המדיניות הוכרעו – האמצעי הוכרז ככשר (הוא מצוי בסמכות והוא נועד לתכלית ראויה) – וכל שנותר הוא לקבוע באילו תנאים ניתן להפעילו. מידתיות אם כן היא תרגיל בבירוקרטיה. כאשר אמצעי כה אכזרי או מפלה מקבל הכשר עקרוני תחת שאלת הסמכות – הדיון המשפטי במידתיותו הופך את האכזריות לבנאלית. המופע של "מרחב התפר" הוא אמצעי אכזרי ומפלה כאמור. המדובר בגידור אוכלוסייה שלמה וכליאתה תוך כדי הפרדתה הפיסית ממולדתה, תרבותה, ומרכז הכוח שלה באיזור בה היא נתונה לחסדי הצבא והמתנחלים, בו זכויותיה הן החריג – לא המובן מאליו. "מרחב התפר" הוא גטו. ככזה הוא לא אנושי. כאשר השאלה המשפטית עוברת לפרוצדורות על ידן יש להסדירו (על ידי משטר היתרים זו אחר) – הדיון כולו הופך לבנאליות של רוע. זהו, בתמצית, אופיו של פסק הדין דנן.

יש לציין עם זאת, שיצירת מרחב התפר עצמה לא היתה נושא העתירות, כי אם משטר ההיתרים שמטרתו להסדיר את המובלעת. הסיבה לכך נטועה בהחלטות הקודמות של בג"ץ בעניין תוואי הגדר. מאז החלטתו בפרשת בית סוריק בשנת 2004, הקפיד בג"ץ בדבקות להימנע מלהתייחס לגדר ההפרדה ולתוצאותיה כמכלול ובחר לדון בכל מקטע ומקטע של הגדר בנפרד.[3] מתודולוגיה זו איפשרה לו לקבוע כי בניית הגדר באה להגשים תכלית ביטחונית וכי אין בתוואי שלה כדי סיפוח שטחים פלסטיניים למדינת ישראל תוך נישול האוכלוסייה הפלסטינית מהם. הפרמטרים הגיאוגרפיים של מרחב התפר, אם כן, כבר אושרו על ידיו, כמו גם חלק מהנזקים שנגרמו לתושבים הפלסטינים כתוצאה מהכללתם במרחב (הללו היוו חלק מהשיקולים בהם היה על בג"ץ לדון במסגרת הערכתו את חוקיות התוואים השונים). משכך, כביכול, הוגבלו העתירות לשאלת חוקיות משטר ההיתרים. אולם גם במסגרת מגבלה זו ניסו העותרים, באופן חתרני ממש, לאלץ את בג"ץ לשקול מחדש את יציר כפיו. בניגוד לעתירות קודמות, אשר נסבו על מקטע בודד של הגדר, כאן נחשפו תוצאות הקמת הגדר כמכלול: סיפוח דה פקטו של השטח לישראל באמצעי כפייה והשפלת האוכלוסייה המקומית.

למרבה הצער, בג"ץ לא הרים את הכפפה. במקום זאת, הוא קשר בין עתירות אלה לקודמותיהן, עליהן הסתמך בדחותו את הטענה כי מרחב התפר מגלם את הסיפוח הנטען. לשיטת בית המשפט, "קביעות פסקי הדין בעניין ההכרה בתכלית הביטחונית של הגדר, משליכות ישירות על ענייננו, שכן אף כאן הבהירה המדינה בתגובתה כי מרחב התפר הינו תוצר נלווה הכרחי לתוואי גדר הביטחון...".[4] הקביעה כי כבר הכריע בשאלת משמעותה האמיתית של הגדר שיחררה את בית המשפט מעול ההתמודדות עם ההשלכות הכוללות של יצירת "מרחבי תפר". מכאן והלאה ניתן היה – שוב – לדחוס את הסוגיה המשפטית הרחבה והסבוכה אל תוך המסגרת המצומצמת עד זרא של שאלת המידתיות.

לא בכדי התייחס פסק הדין לטענות בדבר היות משטר ההיתרים אמצעי מפלה העולה כדי אפרטהייד, תוך ביטולן המוחלט, בסופו של פסק הדין, ולא במסגרת הדיון בשאלת הסמכות. לשיטת בית המשפט:

רחוקה הדרך מקביעה כי ההבחנה במדיניות שהוחלה במרחב התפר נשענת על טעמים פסולים של דת ולאום... ההשוואה שערכו העותרים בין המדיניות שהוחלה במרחב התפר, שאדניה נשענים על טעמים ביטחוניים, לבין משטר האפרטהייד שהוחל בדרום אפריקה, אינה הולמת, קיצונית ומרחיקת לכת... ונראה כי מוטב שלא הייתה מועלית.[5]

המדובר בגידור אוכלוסיה שלמה וכליאתה תוך כדי הפרדתה הפיסית ממולדתה, תרבותה, ומרכז הכוח שלה באיזור בה היא נתונה לחסדי הצבא והמתנחלים, בו זכויותיה הן החריג – לא המובן מאליו

ואכן, משנפטר מהטענות "האמיתיות" של העתירות, פונה בית המשפט לשאלת המידתיות של משטר ההיתרים. ככל תרגיל בירוקרטי, מחציתו השנייה של פסק הדין "טובעת בפרטים". יש בה עיסוק בהסדרים השונים של משטר ההיתרים. ממנו אנו למדים כי על תושבי מרחב התפר לקבל היתר מיוחד ("היתר תושב קבע") להמשיך להתגורר או לעבוד במרחב; כי עליהם להוכיח כי מרכז חייהם הנו במרחב; כי תוקפו של היתר זה הנו עד שנתיים; וכי "אחוז ניכר מן התעודות מוענקות לתקופות קצרות יותר". עוד אנו למדים כי שאר האוכלוסייה הפלסטינית מודרת מהאיזור, למעט אלו אשר להם "עניין קבוע" במרחב כחקלאים (להם ניתן היתר שתוקפו משתנה ובכל מקרה לא עולה על שנתיים), תלמידים (להם ניתן היתר למשך תקופת לימודיהם), סוחרים, בעלי עסק, עובדי ארגונים בינלאומיים, עובדי הרשות הפלסטינית, עובדי הוראה וצוות רפואי (להם מונפקים היתרים שתוקפם לשנה); עוד מונפקים היתרים זמניים ל"בעלי עניין מזדמן" ו"היתר חריג" לעובדים תקופתיים, בני משפחות מקבלי ההיתר החקלאי ולאלו המבקשים לבקר. בניגוד לבעלי "היתר תושב קבע", לכניסתה ברכב של קבוצה אחרונה זו דרוש היתר נפרד. וכל האמור – בהתאם להוראות קובץ פקודות הקבע הקרוי "קפ"ק מרחב התפר ונוהל טיפול בשימוש לרעה בהיתר מרחב התפר",[6] וצווי המפקד הצבאי, על טופסיהם השונים והמסמכים השונים הנדרשים ללוותם. בית המשפט שם דגש מיוחד על טפסים אלו משל היו עיקר העתירות.

עוד מפרט פסק הדין כי סביב הליך הנפקת האישורים הוקמה מערכת נרחבת במנהלות התיאום והקישור הישראליות, הכוללת ועדות מיוחדות, ועדות ערר, "אנשי מקצוע ייחודיים המטפלים בסוגיות מקצועיות... למשל בסוגיות מקרקעין ותשתיות" וקצין פניות הציבור. הסדרי הכניסה כוללים 53 שערים (מתוכם 37 שערים חקלאיים) בחלק אחד של המרחב, חלקם עונתיים, חלקם יומיים (נפתחים פעמיים או שלוש ביום) וחלקם פועלים במתכונת של 24-12 שעות ביום.

מסקנת בית המשפט הינה כי ההחלטה על סגירת השטח ויצירת משטר ההיתרים עומדת בתנאי המידתיות. ראשית, ההחלטה על סגירת השטח שומרת על "קשר רציונלי מובהק לתכלית הביטחונית המוצהרת". שנית, אמצעים אלטרנטיביים לסגירת השטח – פוגעניים פחות, כגון ביצוע בידוק גופני במעברים שבגדר הביטחון אשר ימנע כניסתם של חמושים או אמצעי חבלה למרחב – אינם אפקטיביים דיים "לסיכול כוונתם של מחבלים להוציא לפועל פיגוע בישראל או בישובים הישראליים במרחב התפר". זאת היתה עמדת המפקד הצבאי אותה קיבל בית המשפט, כיוון ש"בעניינים של מומחיות ביטחונית מייחס בית משפט זה משקל רב לעמדתו המקצועית של המפקד הצבאי...".[7]

לעניין ההיתרים עצמם נקבע, שהם מידתיים על בסיס ניתוח זה. כך למשל, ביחס להיתרי "תושב קבע" נקבע, כי הינם סבירים מכיוון שהם "מאפשרים תנועה שוטפת יחסית בין שטחי האיזור למרחב התפר – אף באמצעות רכב – ונראה כי לאוחזים בהם נגרמת פגיעה מצומצמת יחסית בזכויות הקניין וחופש התנועה שלהם". בית המשפט מתייחס בנקודה זו, לראשונה, לכליאתם של תושבי הקבע ולניתוקם ממשפחותיהם וחבריהם ולפגיעה בחיי קהילה ומסחר תקינים ומודה כי "הפגיעה הקשה… ברורה מאליה". יחד עם זאת, לדידו לא מדובר בפגיעה בלתי סבירה לאור האפשרות לקבל "היתר מזדמן" או "היתר חריג",[8] וזאת למרות שהנפקתם נמצאת בירידה משמעותית מתמשכת.

ביחס להיתרים של בעלי עניין, במיוחד לחקלאים, קובע פסק הדין כי למרות שנדמה כי הם מהווים פגיעה קשה – הכוללת פגיעה באדמותיהם, עסקיהם, קשרי משפחה וחברות של המבקשים אותם – ולמרות הירידה המתמדת במספר האישורים המונפקים, הקשיים הבירוקרטיים בהשגתם, אי סדירות בפתיחת השערים, הקושי בגישת כלי רכב ועובדים לקרקעות החקלאיות והנזקים שנגרמים ליבול החקלאי – הרי שתשתית עובדתית זו, אשר אינה מתייחסת לאיזורים בעייתיים במיוחד או לחקלאים ספציפיים, הופכת פגיעה זו ל"ערטילאית וכללית" אשר אליה אין בית המשפט יכול להתייחס. מקרים פרטניים של פגיעה חמורה בזכות הקניין והפרנסה של בעלי הקרקעות מצריכים, לגישה זו, עתירות פרטניות. לאור האמור נקבע, כי:

לא עלה בידי העותרים להצביע על כך כי בהינתן העובדה שמדובר בשטח סגור המחייב בדיקה פרטנית קודם מתן היתר כניסה אליו, ניתן לקיים הסדרים אחרים שפגיעתם בזכויות התושבים הפלסטינים פחותה.[9]

הביטוי הציני ביותר לרידוד הפגיעה המהותית לנהלים פרוצדורליים, המשקף את כלל פסק הדין, מגיע בתגובה לטענת העותרים כי המציאות בשטח, להבדיל מההסדר הכללי, גוזלת מהתושבים את כבודם, פרנסתם, אדמתם ואורחות חייהם. על כך אומר בית המשפט:

לא מצאנו כי עלה בידי העותרים להצביע על פגמים מהותיים בהליכי הטיפול שאימצה המדינה במסגרת החלתו של משטר ההיתרים. כאמור לעיל, כפי שהוצג בפנינו, גובשו נהלים מפורטים בעניין הטיפול בבקשות השונות להנפקת היתרים, הכוללים טפסים רלוונטיים המפרטים בין היתר את המסמכים השונים הצריכים לכל בקשה על-פי טיבה ומהותה.[10]

אין זה מפתיע כי ההערות היחידות אשר נשמעו מצד בית המשפט ביחס למשטר ההיתרים היו שיש לאפשר לאוחזים ב"היתר תושב קבע" להיכנס למתחם בכל המעברים (בניגוד למעבר אחד בלבד כיום); כי יש להוסיף עילות נוספות על אלו המתירות לתושבים פלסטינים לעבור לגור במתחם התפר; וכי על המינהל האזרחי לגלות גמישות רבה יותר בהנפקת היתרים חריגים.