שרשרת של טעויות: ת"א (י-ם) 2347/04 אבו ג'ודה נ' מדינת ישראל (פסק דין מיום 17.8.2008)

המועד: יום שישי ה-22.2.2002, בשעה 2:20 אחרי הצהריים לערך. המקום: הכפר בית אומר בואך חברון. מוראד אבו ג'ודה, אז בן 13, שיחק עם חבריו במשחק מלחמה: הוא שיחק חייל ישראלי, וחבריו שיחקו פלסטינים. מוראד אחז בידיו רובה צעצוע מפלסטיק שקנה באותו יום, ו"ירה" לעבר חבריו. בעוד הילדים משחקים, הגיעו לזירה חיילים ישראלים. רובה הצעצוע, שבמשחק הילדים הפך את מוראד לחייל ישראלי, הפך אותו במציאות לפלסטיני, שהוא מטרה לגיטימית לירי. אחד החיילים ירה במוראד במגמה להורגו. מוראד נפצע פציעה חמורה ברגלו, ולאחר אשפוז ממושך נכרתה רגלו.

אם נקבל את ניתוח העובדות של השופט דוד מינץ, ביושבו בבית משפט השלום בירושלים, בעניין אבו ג'ודה, פציעתו החמורה של מוראד היתה תוצאה של שרשרת טראגית של טעויות. נהג ישראלי, אזרח שביצע שירות מילואים עם החיילים המעורבים באירוע, סבר בטעות שנורו לעברו יריות מכיוון הכפר בית אומר. הוא שלף את אקדחו והחל לירות. חיילים שהיו באותה עת במחסום סמוך, סברו שהנהג יורה לעברם, ופתחו במטח יריות, שניקב את המכונית ופצע את הנהג היורה. כוח צבאי שהגיע למקום יצא למרדף לעבר הכפר, אולי כדי לאתר את הפלסטינים שהנהג שגה לחשוב שירו לעבר המכונית. חיילי הכוח הבחינו במוראד המשחק, וסברו בטעות שמדובר באדם מבוגר, המחזיק בנשק אמיתי ומאיים עליהם או על הנוסעים בכביש. אחד מהם, באישור מפקדו, ירה במוראד על מנת להרוג. מוראד פונה מהמקום בידי תושבים, ורק בדיעבד, כשהגיעו החיילים למקום בו עמד, התברר להם שהרובה (שנשאר בשטח) היה רובה צעצוע.

השאלה היא אם מבחינת הערכים החברתיים שמובילים אותנו, אנו מצפים מחייל מאומן לנהוג ביתר זהירות לפני שהוא פותח באש קטלנית ביישוב אזרחי

בשורה התחתונה קובע השופט מינץ, שתפיסת המציאות של החיילים היתה סבירה נוכח הנתונים שהיו בפניהם, ושהירי במוראד היה מוצדק נוכח תפיסת מציאות זו. לכל היותר, גם אם סטו החיילים מהמצופה מהם, מדובר בסטייה שהיא בטווח הסביר, ושאינה מקימה אחריות ברשלנות. השופט אף מוצא, שיש רגליים לטענת המדינה שהיא נהנית מחסינות, משום שפעולת החיילים היתה "פעולה מלחמתית", הזוכה לחסינות מיוחדת במשפט הישראלי. לאור זאת דוחה השופט את התביעה, ומחייב את התובע בהוצאות המשפטיות של המדינה – אולם נוכח המקרה הטראגי רק בחלק מהוצאות אלו ולא במלואן.

קריאת פסק הדין מעוררת ספקות לגבי מסקנותיו של השופט. האמנם פעלו החיילים בסבירות בניתוח הנתונים שבפניהם? האמנם פעלו בזהירות הראויה בירי לעבר הילד? לעניין זה יש לזכור, שענייננו בתביעה נזיקית כנגד המדינה, בגין רשלנות, ולא באישום פלילי נגד החיילים בגין פציעה במזיד. בעוד שבעבירות הפליליות הקלאסיות, אדם אינו אשם במעשה שעשה מתוך טעות כנה במצב הדברים, האחריות בנזיקין למעשה רשלני בוחנת את סבירות ההתנהגות. סבירות ההתנהגות נבחנת אמנם על רקע הנסיבות הקונקרטיות של האירוע, לרבות המידע שהיה זמין לאדם שביצע את הפגיעה ולרבות המאפיינים הייחודיים שלו (כגון הכשרה מיוחדת), אולם בעיקרו מדובר במבחן אובייקטיבי, שמאזן בין ערכים לבין האינטרסים של כל המעורבים באירוע שבמהלכו נגרם הנזק.[1] בענייננו, אם כן, השאלה אינה האם, כשאנו שמים עצמנו בנעלי החיילים, ניתן לחוש הבנה למעשיהם בהיותם רק בני אנוש, העלולים לטעות. השאלה היא אם מבחינת הערכים החברתיים שמובילים אותנו, אנו מצפים מחייל מאומן לנהוג ביתר זהירות לפני שהוא פותח באש קטלנית ביישוב אזרחי, בהינתן העובדות שהוכחו במהלך הדיון.

השורה התחתונה של האירוע – פציעה חמורה של ילד בן 13 שלא עשה דבר לאיש ושנותר נכה לצמיתות – מעוררת כשלעצמה תחושה קשה שמשהו נעשה כאן שלא כהלכה. מובן, שורה תחתונה זו אינה צריכה להוביל אותנו למחשבה שנעשית בחכמה שלאחר מעשה. עם זאת, מפסק הדין עולים מספר נתונים מטרידים נוספים.

ראשית, מתברר מפסק הדין, ששני החיילים היורים היו חיילים ותיקים ומאומנים כדבעי. אחד מהם היה בעל ותק של למעלה משלוש שנות שירות צבאי, וקצין (סגן מפקד פלוגה) בפלוגת החוד של גדוד 50. פלוגה זו מתוארת בפסק הדין כפלוגה "המורכבת ברובה מלוחמים ותיקים בעלי ניסיון קרבי עשיר, בעלי רמה אישית ויכולת מבצעית גבוהה ביותר".[2] החייל השני היה בעל ותק של יותר משתי שנות שירות, חייל באותה פלוגה, וקשָר של הקצין שנזכר לעיל. מחיילים כאלו ניתן לצפות לרמה גבוהה של מקצועיות ושל שיקול דעת, ולתגובות מרוסנות ושקולות שאינן מושפעות בקלות מבהלה סובייקטיבית.

שנית, מתברר שהקשָר, הוא החייל שירה במוראד, צפה בו ממרחק של כמאתיים מטר, לא רק בעין לא מזוינת אלא גם דרך טלסקופ. בבית המשפט הוא תיאר בפרטי פרטים את כלי הנשק שמוראד החזיק: שמדובר היה ברובה שנראה כרובה מסוג אם-16, שלרובה היו דורגלים ושהיתה לו מה שנראה ככוונת טלסקופית. אף לא היה מדובר בזיהוי חטוף תוך כדי תנועה. הקצין והקשָר צפו במוראד כשהם שוכבים במחסה שתפסו. לדברי הקצין, הוא ראה את מוראד "מנסה לתפוס מחסה", "משחק 'משחקי מלחמה'" ומתכופף וכורע ברך. לדברי הקשָר, הוא ראה שמוראד "החזיק את הנשק 'בצורה חיילית – קרבית' ועמד בצורה של לחימה בשטח בנוי, כשהוא מסתתר מאחורי פינת בית ומציץ ממנה לסירוגין".[3] לא ברור לחלוטין כיצד שתי גרסאות אלו משתלבות זו בזו, אולם ללא ספק היה לחיילים די זמן להתבונן בילד, גם באמצעות טלסקופ, לעמוד על מעשיו ולהבחין בפרטיו של האביזר שהחזיק. בנסיבות אלו, מתעוררת שאלה כיצד זה נדמה להם הילד כאדם מבוגר, ולא עלה בהם ולו צל צלו של הרהור בנוגע לגילו או למעשיו. לשאלה זו אין מענה בפסק הדין.

תפקידו של בית המשפט, בגדר יישום דיני הנזיקין, הוא לקבוע את רף ההתנהגות הראוי המצופה מהחיילים, ושעמידה בו תצמצם עד למינימום טעויות טראגיות. למרבית הצער, דומה שרף התנהגות מעין זה לא הוצב הפעם

שלישית, השופט מינץ מציין בפסק הדין במפורש, כי החייל שירה במוראד העיד שבעת הירי הוא לא היה בסכנת חיים ממשית או מיידית. באותו שלב לא נשמעו שום קולות ירי. הוא היה במחסה, ולא זיהה שמוראד מכוון את הנשק לעברו. (בעניין זה, שוב יש אי התאמה בין גירסת הקשָר לבין גירסת הקצין, שמצוּטט בפסק הדין כמי שהעיד ש"זה היה נראה כאילו הוא מכוון לכיוון שלנו ולכיוון הכביש"). טענת החייל היתה ש"הוא היה חייב לפתוח באש אל עבר הדמות לפני שזה היה מגלה את מקומו ופותח באש לעברו".[4] התייחסותו של השופט מינץ לעניין זה מעוררת ספקות. מוסכם, כי לפי הוראות הפתיחה באש, אסורה פתיחה באש במגמה להרוג כצעד ראשון לתפיסתו של חשוד בפשע מסוכן. השופט קובע, עם זאת, ש"נוהל מעצר חשוד" אינו חל במקרה שבו "צפויה סכנה מיידית חמורה לחייל או למי שהחייל מגן עליו". כפי שראינו, החייל עצמו העיד שבעת הירי לא היתה צפויה לו סכנה כזו. אולי זו הסיבה שהשופט מרחיב את החריג וקובע, שנוהל מעצר חשוד אינו חל גם "בעת לחימה או בעת מרדף אחרי מחבל חמוש אשר כבר ביצע פיגוע ועומד לפי הערכת הכוח הרודף לבצע פיגוע נוסף".[5] האמנם היתה כאן לחימה? והאם הוכח שלכוח הרודף היתה הערכה סבירה שמוראד "כבר ביצע פיגוע ועומד לבצע פיגוע נוסף"?

רביעית, ישנם מספר פערים בין גרסאות הקצין לגירסת הקשָר. על שניים מפערים אלו כבר עמדתי. פער שלישי נוגע לשאלה אם בעת שיצאו לכיוון הכפר כבר ידעו שהירי שפגע במכונית היה ירי של חיילים ישראלים ולא ירי פלסטיני. הקצין העיד שכבר ידע זאת כאשר הגיע למכונית הפגועה, אך לא יכול היה לשלול את האפשרות שעובר לירי של נהג המכונית, שהוביל לירי של החיילים, אכן היה גם ירי פלסטיני. עדות זו סודקת את מסקנת השופט, שהחיילים העריכו שמוראד "כבר ביצע פיגוע", או לפחות הופכת את ההערכה הזו לחשד רחוק ולא מבוסס. והנה, בעדות הקשָר אנו מוצאים גירסה הפוכה לגירסת הקצין: הקשָר טען בתוקף, שבדיווח שקיבלו לא נאמר שהירי על המכונית בוצע (בטעות) בידי חיילים. פער זה בין עדויותיהם של שני החיילים, בייחוד בהצטרפו לפערים שנזכרו לעיל, מעורר חשש שמא החיילים ניסו (במודע או שלא במודע) לשפר את תמונת המציאות באופן שיצדיק את התנהגותם.

מודע לגבוליות (לכל הפחות) שבהתנהגות החיילים, קובע השופט מינץ, כנימוק חלופי להכרעתו, כי "גם אם טעו החיילים בהחלטתם לירות בתובע ללא כל התראה מוקדמת, מדובר בטעות סבירה בנסיבות העניין שאינה עולה כדי רשלנות. החייל הסביר איננו החייל המושלם. גם חייל סביר עשוי לטעות בהפעלת שיקול דעתו ולקבל החלטות שאינן החלטות אידיאליות. בנסיבות בהן עלול הוא להיכשל בהפעלת שיקול דעתו, כל שנדרש ממנו הוא שטעותו תהיה סבירה".[6]

בכל הכבוד, קשה לקבל מסקנה זו של השופט. גם אם נניח שלכל אורך הדרך מדובר רק בטעויות כנות, דומה ששרשרת הטעויות שהביאה לפציעתו של הילד מוראד משקפת תרבות של יד קלה על ההדק בכל אחד משלבי האירוע. תפקידו של בית המשפט, בגדר יישום דיני הנזיקין, הוא לקבוע את רף ההתנהגות הראוי, המצופה מהחיילים, ושעמידה בו תצמצם עד למינימום טעויות טראגיות כמו הטעות שהתרחשה במקרה זה. למרבית הצער, דומה שרף התנהגות מעין זה לא הוצב הפעם. ואולי מדובר בטעות נוספת בשרשרת הטעויות – שרשרת טעויות שהחלה עוד לפני 22.2.2002 בשעה 2:20 אחה"צ, ושצפויה, למרבה הצער, להימשך גם בעתיד.

עו"ד יוסי וולפסון

המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.