חוק נכסי נפקדים, שנחקק בשנת 1950, הוא אחד החוקים המרכזיים בסדרת דברי חקיקה אשר איפשרו למדינת ישראל להשתלט על נכסיהם של פלסטינים אשר ברחו או גורשו במהלך מלחמת 1948. מדובר בחוק דרקוני באופן קיצוני, אשר פגיעתו בקניין הפרטי של מי שהוגדרו בו כ"נפקדים" מרחיקת לכת.
מכוח החוק, נכסיהם של הנפקדים הופקדו בידי גוף שהוקם למטרה זו: "האפוטרופוס לנכסי נפקדים". מדובר בשם מטעה מעט, שכן מלכתחילה ברור היה ששמירה או הגנה על נכסי הנפקדים לא היתה ממטרותיו המרכזיות של החוק. בעיני המחוקק ניצבו בראש ובראשונה האינטרסים של המדינה בנכסים אלה – בין אם היה זה שימוש בנכסים לשם קליטת עלייה כחלק מפיתוחה של הארץ ובין אם האפשרות להשתמש בנכסים לצרכי מיקוח כזה או אחר בשעת משא ומתן עתידי. בפועל סללה העברת הנכסים לידי האפוטרופוס את הדרך להעברת הבעלות לידי המדינה ולהפקעתה מידי בעליהם המקוריים.
המשיבים בענייננו לא ביצעו כל אקט של נפקדות. למעשה, הם לא זזו ממקומם כלל. גם הם וגם נכסיהם עברו בשנת 1967 לשליטתה של ישראל ו"נפקדותם" היא טכנית גרידא
ואכן, מכוח החוק הועברו לידי האפוטרופוס אלפי קילומטרים מרובעים של אדמות ושל מבנים ובתים, שהיו בבעלותם של מי שהוגדרו נפקדים ערב אותה מלחמה. משם הגיעו הנכסים לידי גופים ממשלתיים ופרטיים באמצעות רשות מיוחדת, אשר הוקמה במיוחד לצורך העניין ושימשה כמנגנון הלבנה של הנכסים – הלא היא "רשות הפיתוח".
[1]מי הם אותם נפקדים?הגדרת "נפקד" על פי החוק היא רחבה ביותר. נתפסים בהגדרה זו, בין היתר, כל מי שביקרו במדינות הנכללות ברשימת המדינות המנויה בחוק (לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, ירדן (ובכלל זה הגדה המערבית), עיראק או תימן) החל מיום 29.11.1947 ועד ליום בו יחדל מלהתקיים מצב החירום שהוכרז במאי 1948 (כידוע, מצב החירום לא בוטל עד היום). בנוסף, כל אדם שהיה בעל מעמד באותן מדינות באותה תקופה, או שקיבל בהן מעמד, נחשב גם הוא כנפקד. אפילו מי שרק יצא לתקופה קצרה ממקום מושבו הרגיל ב"ארץ ישראל" אל מקום אחר ב"ארץ ישראל", שהוחזק באותה שעה על ידי גורמים שנלחמו בישראל, וחזר תוך זמן קצר לביתו, נחשב "נפקד" על פי החוק ונכסיו הוקנו לאפוטרופוס.
[2] מה עניין חוק משנת 1950 לירושלים המזרחית, שנכבשה בשנת 1967?לאחר מלחמת 1967 – במהלכה כבשה ישראל, בין היתר, את שטחי הגדה המערבית – סיפחה ישראל חלק מהגדה המערבית והחילה עליו את החוק הישראלי. השטח המסופח ידוע מאז כ"ירושלים המזרחית". כתוצאה מהחלת המשפט הישראלי על השטח המסופח, גם חוק נכסי נפקדים הוחל, ככתבו וכלשונו, על ירושלים המזרחית. מצב זה הביא לכך שכמעט כל הנכסים בירושלים המזרחית נחשבו מאותו יום לנכסי נפקדים, שכן מדובר בנכסים שנמצאו לאחר הסיפוח – לפחות על פי המשפט הישראלי – בשטח ישראל, אולם בעלי הזכויות בהם החזיקו באזרחות ירדנית. כדי לעמעם את ההחלה הגורפת הזאת, נקבע בחוק הסדרי משפט ומינהל משנת 1970 שאדם, שביום החלת המשפט על השטח המסופח נמצא באותו שטח והיה תושב בו, לא יראוהו מאותו יום כנפקד.
[3] אבל מעמד זה, קבע החוק, יחול רק לגבי נכס הנמצא באותו שטח. כלומר, תושבי ירושלים המזרחית ימשיכו להיחשב כנפקדים באשר לנכסים שברשותם הנמצאים בגבולות הקו הירוק.
בנוסף, פלסטינים שבעת סיפוח ירושלים התגוררו באחת ממדינות האויב המופיעות בחוק נכסי נפקדים וגם מי שעברו להתגורר במדינת אויב או קיבלו אזרחות באותה מדינה – ייחשבו גם הם כנפקדים ורכושם ייתפס ברשתו של החוק. בעקבות הסדר זה התעוררה שאלה: מה גורלו של רכוש המצוי בירושלים המזרחית, אשר ביום הסיפוח היה בבעלותם של מי שהתגוררו בשטחים הכבושים – האם גם הוא נחשב "נכס נפקד"? בשאלה זו עסק בית המשפט העליון בפסק הדין לוי נ' עפאנה.
המערערים, אדמונד לוי וזאב גולן, ביקשו לרשום על שמם מקרקעין, שהיו רשומים על שם שניים מתושבי הגדה המערבית, מחמוד עפאנה ועותמאן שריף, שעזבונותיהם הם המשיבים 1 ו-2 (והמערערים שכנגד). המקרקעין מצויים בירושלים המזרחית, אולם בעליהם, עפאנה ושריף, התגוררו לאחר 1967 בשטחי הגדה שלא סופחו לישראל. לטענת לוי וגולן, הבעלים הרשומים מכרו את המקרקעין בשנת 1965 לאדם אחר, האשם אלסייד, וזה מכר את המקרקעין ללוי וגולן. המשיבים טענו, שהמסמכים על בסיסם נתבקש הרישום היו מזויפים. בית המשפט המחוזי קיבל טענה זו וקבע שלא ניתן לרשום את המקרקעין על שמם של לוי וגולן, אולם קבע שבצד הרישום על שמם של המשיבים, יירשם במרשם המקרקעין שהקרקע מוקנית לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. זאת, מאחר שהמקרקעין נמצאים בתוך השטח המסופח בעוד שבעליהם הם תושבי הגדה.
בית המשפט העליון (מפי השופט חלימה, בהסכמת המשנה לנשיא בן-פורת והשופט ברק (כתוארם אז)), קיבל את קביעותיו של בית המשפט המחוזי ודחה את הערעורים שהגישו שני הצדדים. בשאלת הנפקדות היפנה בית המשפט העליון לחוק נכסי נפקדים, לפיו "נפקד" הוא, בין היתר, כל מי ששהה בתקופה הרלוונטית (לגבי נכסים בירושלים המזרחית, החל מיוני 1967) "בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל". כמו כן ציין בית המשפט, כי פירושה של התיבה "שטח ישראל", על פי סעיף 1(ט) לחוק הוא: "השטח בו חל משפט מדינת ישראל".
[4] כך, ומאחר שהמקרקעין מצויים בשטח ירושלים המזרחית, בו חל החוק הישראלי, בעוד שבעליהם המנוחים התגוררו "בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל", ומאחר שחוק הסדרי משפט ומינהל לא הוציא את האחרונים מגדרי חוק נכסי נפקדים, הרי שיש לקבוע שהמשיבים הם בגדר "נפקדים". כתוצאה, יש לרשום הערה במרשם המקרקעין כי הקרקע שבנדון מוקנית לאפוטרופוס לנכסי נפקדים.
חד וחלק, פשוט ואלגנטי.
בית המשפט מצרף איפוא את הוראות חוק נכסי נפקדים להוראות חוק הסדרי משפט ומינהל ומגיע לתוצאה שהמשיבים הם "נפקדים". לכאורה זוהי החלטה המתבקשת מאליה מקריאת מילות החוק; אולם היא מנותקת לחלוטין מההקשר ההיסטורי ומההיגיון הבריא. שהרי אף אם ניתן יהיה להצדיק את הוראותיו הדרקוניות של חוק נכסי נפקדים, לא ניתן להתעלם מהשוני בנסיבות בין תחולתו במועד בו נחקק לבין 1967. בניגוד לנפקדי 1948, המשיבים בענייננו לא ביצעו כל אקט של נפקדות, ולא עברו להתגורר (או: לא גורשו) אל מעבר לקווי האויב. למעשה, הם לא זזו ממקומם כלל. גם הם וגם נכסיהם עברו בשנת 1967 לשליטתה של ישראל ו"נפקדותם" היא טכנית גרידא, ונובעת כל כולה מהחלטתה של ישראל לספח לשטחה חלק אחד של הגדה המערבית ולהותיר חלק אחר תחת שלטון צבאי.
נראה, כי נסיבות אלה הן שהביאו את המשנה לנשיא (דאז) בן-פורת להעיר, כי "אף שניתן לראות במערערים שכנגד 'נפקדים'... עשויה לעלות השאלה, אם ראוי היה להפעיל את הסמכות בנסיבות מקרה זה".
[5] על אף שהערה זו מנסה לשקף, ולו במעט, את הבעייתיות שבנושא, ברי כי בהיעדר כל הוראה אופרטיבית בצידה, אין בה כדי להקהות את קביעותיו הקשות של בית המשפט בדבר תחולתו של חוק נכסי נפקדים. יתכן שבמקום אחר או בזמנים אחרים היתה המדינה לוקחת לתשומת ליבה את הערתה של בן-פורת ומשנה ממדיניותה. אולם, כפי שנראה להלן, לממשלת ישראל באותם ימים היו תוכניות אחרות.
... ובינתיים בירושלים המזרחיתבשנת 1977, לאחר עשור בו נעשה שימוש מוגבל מאוד בחוק נכסי נפקדים בירושלים המזרחית, השתנתה המדיניות מן הקצה אל הקצה. לאחר כינונה של ממשלת בגין, נתקבלה בדצמבר 1977 החלטה, שאיפשרה למעשה את תפיסתם של כמעט כל הנכסים בירושלים המזרחית אשר עונים, על פי החוק, להגדרה הרחבה של "נכסי נפקדים". החלטה זו סללה את הדרך לשימוש נרחב בחוק נכסי נפקדים, אשר הובא לידיעת הציבור הרחב רק בשנת 1992. זאת, בעקבות הקמתה של ועדה בינמשרדית, בראשות עו"ד חיים קלוגמן, מנכ"ל משרד המשפטים דאז, שנועדה לבדוק ולרכז "את כל הנתונים המתייחסים לבתים שהוחכרו, הושכרו או נקנו במזרח ירושלים, עבור גופים פרטיים, עמותות או יחידים, מתקציבי המדינה, או בכל סיוע אחר של המדינה ורשויותיה". בדו"ח ועדת קלוגמן, שהוגש לממשלה ביום 13.9.1992, מפורטים 68 נכסים אשר הועברו בצורה זו או אחרת, בסיועה של מדינת ישראל, לארגונים יהודיים, או לאנשים פרטיים, בירושלים המזרחית. באותם נכסים השקיעה המדינה סכומי עתק בפעולות של רכישה, שיפוצים, תשלום דמי תיווך, שכר טרחת עורכי דין, ועוד. חלק ניכר מאותן העברות התאפשר לאחר שהאפוטרופוס הכריז על בעליהם כנפקדים.
באשר למעורבותו של האפוטרופוס מציינת הוועדה, כי נכסים הוכרזו כנכסי נפקדים על סמך מידע שסיפקו לאפוטרופוס אותן עמותות מתנחלים ועל סמך תצהירים מפוקפקים של תושבים פלסטינים, אשר נחתמו בפני עורכי דין של העמותות. הוועדה קובעת כי:
אמיתות התצהירים לא נבדקה ע"י האפוטרופוס. האפוטרופוס לא ביקר בנכסים, לא בדק אותם, את שוויים ואם הם [קרי, פעולות ההשתלטות על הנכסים – י"ב] כרוכים בפינוי משפחות ולא איפשר לטוענים אחרים טיעון והתנגדות... חלק מהתצהירים לגבי נכסים שונים ניתנו ע"י אותו מצהיר, מבלי שהאפוטרופוס בירר בירור אלמנטרי של זהותו, מהימנותו, הדרך בה הגיע לעוה"ד או העמותה, מקור ידיעותיו והתמורה אותה קיבל עבור שירותיו.[6]
את החלטת בית המשפט בעניין לוי נגד עפאנה יש לבחון איפוא על רקע התפתחויות מאוחרות אלה בהפעלת החוק בירושלים מזרחית. פסק הדין, שניתן במהלך השנים בהן השתלט האפוטרופוס על נכסים רבים בירושלים המזרחית, נתן למעשה את ההכשר המשפטי לפרקטיקת הנישול שתוארה לעיל (גם אם לא לכל השיטות שתוארו). פסק דין נוסף שעסק באותו עניין, משנת 1994, המשיך באותה מגמה לפיה אין כל מניעה להחיל את החוק על סוג זה של נכסים.
[7] פסק הדין, שניתן במהלך השנים בהן השתלט האפוטרופוס על נכסים רבים בירושלים המזרחית, נתן למעשה את ההכשר המשפטי לפרקטיקת הנישול
בדומה לפסק הדין בעניין לוי נגד עפאנה, נראה שגם פסק הדין בפרשת גולן האיץ את השימוש בחוק בירושלים המזרחית. אמנם, לאחר הגשת דו"ח קלוגמן לעיון הממשלה הוחלט לחזור למדיניות ששררה עד דצמבר 1977, אולם נראה כי במהלך השנים שחלפו לאחר הגשת דו"ח קלוגמן לא נעשו צעדים ממשיים על מנת למנוע את התופעות שנחשפו בו, וההחלטות שהתקבלו בממשלה לאחר הגשתו לא קוימו ברובן. נכסים שנלקחו מבעליהם החוקיים לא הוחזרו, ולא נוצרו מנגנוני פיקוח ובקרה ביחס להתנהלות האפוטרופוס. בנוסף, החל משנת 1997 שוב החל ריכוך הדרגתי של המגבלות על הפעלת החוק. תהליך זה הגיע לשיאו ביוני 2004, כאשר בישיבה של צוות שרים, בה השתתפו שני שרים בלבד – נתן שרנסקי וזבולון אורלב – הוחלט "להבהיר, למען הסר ספק, כי בידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים נתונות הסמכויות על פי סעיף 19 לחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 ובכללן ביצוע, העברה, מכירה או החכרה של נכס מקרקעין במזרח ירושלים לרשות הפיתוח".
[8] על אף התנגדותו של היועץ המשפטי לממשלה (דאז) מני מזוז, להחלטתו של צוות השרים, החוק ממשיך להיות מוּחל בירושלים המזרחית עד היום.
האם ניתן היה לפסוק אחרת? האם ניתן היה לקבוע שלא זו בלבד שאין להפעיל את החוק בירושלים המזרחית, אלא שהחוק כלל לא חל שם? אנו סבורים שכן.
בינואר 2006 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין דקאק נוהה,
[9] שעסק גם הוא בשאלת מעמדם של נכסים בירושלים המזרחית אשר בבעלותם של תושבי השטחים הכבושים. בפסק הדין מפרש השופט דאז, בעז אוקון, את החוק כך שהוא חל רק כאשר הנכס המדובר מצוי בבעלות או בחזקת מי שנמצא תחת שליטה של אחת ממדינות האויב ששמה ננקב בחוק. מכיוון שלאחר 1967 עברה הגדה המערבית לשליטתה האפקטיבית של ישראל הרי שלא מדובר, מבחינת ישראל, בשלטון עוין ולא יעלה על הדעת להחיל את החוק בנסיבות אלה. ובלשונו של אוקון:
הפעלת חוק נכסי [נפקדים] במצב זה עלולה ליצור מצב דמדומים, בו השטח מצוי מחוץ לישראל לצורך "תפיסת זכויות" על ידי ישראל, מבלי שאותם תושבים המצויים מחוץ לישראל מוגדרים כתושבים של ישות מדינית אחרת עוינת. זהו סוג של תרגיל משפטי, אשר לא עומדת מאחוריו מציאות כלשהי, למעט צווי סיפוח של שטחים מסוימים. זוהי צורה של משפטנות ללא משפט. מבחינת התושבים, בפועל לא השתנה דבר. תושבי אותם שטחים היו מצויים תחת אותה שליטה אפקטיבית, והיו נתונים למרותו של אותו חוק או של שלטון הפועל תחת אותו חוק.
על הלכה זו שנקבעה בעניין נוהה, חזר בית המשפט המחוזי בירושלים בפסק דין נוסף ממאי 2007. מנגד, צידדו שני פסקי דין נוספים של בית המשפט המחוזי בירושלים בעמדתו של האפוטרופוס, שיש להחיל את החוק בנסיבות אלה. ערעורים על ארבעת פסקי הדין הללו תלויים ועומדים, נכון לכתיבת שורות אלה, בפני בית המשפט העליון.
עו"ד יותם בן-הללהמחבר הוא עורך-דין וחוקר משפטי בתחום זכויות האדם בשטחים הפלסטיניים הכבושים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.
