כאשר הוא בוחן את פעילותו של הצבא בשטחים הכבושים, נוהג בג"ץ לציין כי כל חייל ישראלי נושא עמו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי המינהגי, שעניינם דיני המלחמה ואת כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי. אמירה זו, שמקורה בפסק הדין המפורסם בפרשת ג'מעית אסכאן אלמעלמון,
[1] מצוּטטת עד היום בפסקי דין רבים שעניינם פעילות הצבא בשטחים. אולם לעתים קורה שכללים ואינטרסים אחרים, לגיטימיים יותר או פחות, עושים דרכם אל תוך התרמיל ומתעקשים גם הם לקחת חלק במערכת השיקולים אותם שוקל הצבא. במקרים מסוימים גודשים אותם אינטרסים זרים את התרמיל עד ש"דייריו" המקוריים נפלטים החוצה בבושת פנים, וקביעתו השאפתנית של בג"ץ נותרת אות מתה.
בקרב אותם אינטרסים זרים, המסתננים תכופות אל אגד שיקוליו של המפקד הצבאי ותופסים בו מקום של כבוד, ניתן למצוא, בין היתר, את נוחותם של המתנחלים וכן את חתירתם הבלתי נלאית להשתלטות על עוד ועוד אדמות ונכסים פלסטיניים. כך אירע גם במקרה שנדון בבג"ץ 4331/10
עיריית חברון נ' מדינת ישראל. פסק הדין במקרה זה הוא דוגמא נוספת לאופן בו הפכה ברבות השנים המערכת כולה – החל בצבא, המשך ביועץ המשפטי לגדה המערבית ובפרקליטות המדינה וכלה בבית המשפט העליון – לצינור למימוש שאיפותיהם של המתנחלים.
על אף שהמדינה היא זו שביקשה תחילה להרוס את הציר – ולפתע ביצעה פניית פרסה במדיניותה – עולה מפסק הדין, שהעותרים הם אלה שאמורים היו להוכיח כי לא קיים צורך ביטחוני בצו התפיסה; והם לא עשו כן, קובע בית המשפט
עניינו של פסק הדין בבג"ץ עיריית חברון הוא בדרך שנפרצה על ידי מתנחלים, ככל הנראה בין השנים 2005-2002, דרך העוברת באדמה השייכת לתושבים פלסטינים בחברון. הדרך ("ציר דנה") יוצאת מקריית ארבע ובהמשך מתמזגת עם "ציר המתפללים" – ציר סלול, המחבר את קריית ארבע למערת המכפלה. בצידי הדרך אף הוצבו עמודי חשמל. בסמוך לפריצת הדרך, פנו בעלי המקרקעין הפלסטינים לפרקליטות המדינה, וזו אישרה כי אכן מדובר בבנייה לא חוקית, המטופלת על ידי המינהל האזרחי.
[2] ואכן, כנגד הדרך שנפרצה הוּצא צו הריסה. לאחר שפניות נוספות של בעלי הקרקע לצבא, בדרישה כי צו ההריסה ימומש, לא הביאו להריסתה של הדרך, הוגשה בשנת 2007 עתירה לבג"ץ, שעניינה מחדליה של המדינה באכיפת החוק במספר מקרים בהם פלשו מתנחלים לרכוש פרטי של פלסטינים בחברון, בכלל זה הקרקעות בהן עוברת הדרך האמורה.
[3]בתגובתה המקדמית לעתירה זו הודיעה המדינה, כי היא מתעתדת להוציא לפועל את צו ההריסה לאחר קבלת האישורים המתאימים. אולם לפתע חלה תפנית דרמטית בעמדת המדינה. בהודעתה המעדכנת הבאה ציינה המדינה, כי אמנם נפתחו בעניין זה הליכים בשל בנייה לא חוקית, אולם צו ההריסה לא מוּמש ועתה מבקש הצבא לתפוס את הציר מטעמים צבאיים. בהתאם לכך הוּצא ביום 9.5.2010 "צו תפיסת מקרקעין" והעתירה נמחקה לבקשת העותרים; במקביל הגישו בעלי הקרקע את התנגדותם לצו. כבר בתשובתו להתנגדות מבהיר הצבא מהי הטרמינולוגיה בה יש לעשות שימוש במקרה שלפנינו מעתה והלאה: "הדרך הביטחונית המצויה באיזור זה, נפרצה לפני מספר שנים לאחר... פיגוע חבלני במסגרתו נהרגו 12 חיילים... דרך ביטחונית זו משמשת למעבר כוחות צה"ל ולפינוי בעת הצורך. בנוסף, משמשת דרך זו כדרך רגלית למעבר מתפללים...".
[4] כך איפוא אומר לנו הצבא: דרך למעבר מתנחלים היא, למעשה, "דרך ביטחונית"; והעילה לפריצתה של דרך זו היתה פיגוע שאירע באיזור ולא, חלילה, נוחותם של המתנחלים ותאוותם להשתלט על אדמות נוספות ולקבוע עובדות בשטח.
לאחר דחיית ההתנגדות הוגשה לבג"ץ העתירה נושא רשימה זו. בפסק דין קצר, בן פחות מארבעה עמודים, דחה בג"ץ את העתירה. פסק הדין ממשיך בקו שהחל הצבא בתשובתו להתנגדות. מבלי להזכיר, ולו פעם אחת, את הגורם אשר בפועל סלל את הציר, מטפל בית המשפט בנונשלנטיות מטרידה בשינוי החד שחל בעמדת המדינה לגבי עתידו של "ציר דנה" – מדרך שנפרצה שלא כדין ושדינה הריסה, לציר כשר למהדרין, הנחוץ מטעמים ביטחוניים. אכן, המשפט המינהלי של מדינת ישראל – שכלליו, כאמור, מצויים בתרמיליהם של חיילי הצבא – קובע, כי רשות מינהלית רשאית לחזור בה מהחלטה קודמת ואף לשנותה לחלוטין. אולם, זאת במקרים נדירים, משיקולים כבדי משקל, או במקרים בהם ההחלטה הקודמת ניתנה מחמת טעות, תרמית או נסיבות חדשות שנתגלו.
[5] מטבע הדברים, במקרים אלה הנטל להוכיח את קיומן של אותן נסיבות מיוחדות מונח על כתפי הרשות המשנה מהחלטתה.
[6]במקרה דנן, בית המשפט איננו מטריד עצמו בדיונים אקדמיים מעין אלה. על אף שהמדינה היא זו שביקשה תחילה להרוס את הציר – ולפתע ביצעה פניית פרסה במדיניותה – עולה מפסק הדין, שהעותרים הם אלה שאמורים היו להוכיח כי לא קיים צורך ביטחוני בצו התפיסה; והם לא עשו כן, קובע בית המשפט. כך גם באשר לסיבה בגינה נפרצה הדרך. על אף שברור היה כי המתנחלים הם שסללו את הדרך לנוחותם, על העותרים היה להוכיח, אליבא דבית המשפט, כי ביסוד הוצאת הצו עמד מניע זר, שאיננו ביטחוני. גם זאת לא עשו העותרים, קובע בית המשפט. ומה לגבי השינוי בעמדתה של המדינה, שאמור להיעשות במקרים נדירים ובעקבות נסיבות חדשות שהתגלו? בעניין זה קובע בית המשפט, כי:
שינוי זה, כך ניתן ללמוד מהודעות המדינה בעת הרלבנטית, בא בעקבות פנייה מטעם הצבא, שנבחנה ביסודיות טרם שהוחלט כי היא מוצדקת... שינוי עמדה בנסיבות אלה אינו פסול כשלעצמו, ובוודאי שכך מקום בו המציאות בשטח היא דינאמית.[7]
בעניין זה אומר לנו בית המשפט:
עמדת המשיבים, שלפיה נוכח הסיכון הגבוה הכרוך במעבר ב"ציר המתפללים" יש צורך בציר חלופי ומסוכן פחות, שישמש גם דרך מילוט מ"ציר המתפללים" במקרה הצורך, נתמכת באירועי העבר באיזור בכלל, וב"ציר המתפללים" בפרט. אכן, כפי שנכתב כבר ביחס ל"ציר המתפללים": "לא נדרש מאמץ שכנוע רב להוכיח את דבר קיומו של סיכון ביטחוני רב הנשקף ממעבר אלפי הולכי רגל באיזור המועד לפיגועי טרור, שסמטאותיו צרות עד כדי כך שרכב אינו יכול לעבור בקטעים מסוימים מהן, ומבנים נטושים בצידיהן עלולים לשמש מחסה למפגעים. נתוני שטח כאלה מצדיקים, על פניהם, נקיטת אמצעים להגברת ביטחונם של הולכי הרגל במעבר. אין בהם כדי לתמוך בטענה כי מניע זר, סמוי, הוא שהניע את גלגלי התקנתו של הצו (בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נח(3) 443, 460 (2004), להלן: פרשת הס).[8]
בדומה לאופן בו מתייחס בג"ץ לחלקם של המתנחלים בפריצתה של הדרך, גם טיפולו של בית המשפט בטענת המדינה בדבר סיכון עדכני שנשקף לעוברים בציר – עמום ביותר
הידרשותו של בית המשפט לפרשת הס מצריכה הסבר קצר. בעקבות אירוע בו תקפו פלסטינים כוח של הצבא ב"ציר המתפללים" החליט הצבא, בשנת 2002, על הרחבת הציר, כולל הריסתם של מספר בתים של תושבים פלסטינים, וזאת לשם הגנה על המתנחלים הצועדים בציר בשבתות ובחגים. בעתירה שהוגשה נגד הריסת הבתים, ערך בג"ץ איזון בין זכויותיהם הקנייניות של הפלסטינים, זכות הפולחן של המתנחלים וחלקו של המפקד הצבאי במימושן של זכויות אלה. בג"ץ דחה את העתירה בשנת 2004 ואישר את הרחבת הציר. האיזון שערך בג"ץ בפסק דין הס (המחזיק כמעט שלושים עמודים), רלוונטי היה לאותה פרשה ולאותו ציר. אכן, הסיכון הביטחוני עליו מדבר בג"ץ, התממש לצערנו (זאת, כמובן, אם מחשיבים פגיעה בחיילי צה"ל כעילה לנקיטת אמצעי שמטרתו הגנה על המתנחלים...), אולם היה זה בטרם החליט הצבא על נקיטתם של אותם אמצעים חמורים ובטרם אישר זאת בג"ץ. האופן שבו מעתיק בג"ץ את האיזון שבוצע בפרשת הס אל תוך הפרשה שלפנינו, מעניק למעשה לצבא "צ'ק פתוח", המאפשר לו לבצע כמעט כל פעולה שניתן לנמקהּ בתירוץ של הבטחת שלומם של המתנחלים, ויהיו ההשלכות שיש לכך על זכויות הפלסטינים אשר יהיו.
בדומה לאופן בו מתייחס בג"ץ לחלקם של המתנחלים בפריצתה של הדרך, גם טיפולו של בית המשפט בטענת המדינה בדבר סיכון עדכני שנשקף לעוברים בציר – עמום ביותר. עיון בעמדת המדינה שהוגשה לבג"ץ איננו מסייע אף הוא לפיזור הערפל. תגובת המדינה מציינת מספר פיגועים קטלניים וניסיונות פיגוע, שבוצעו נגד חיילים ומתנחלים, אולם רובם ככולם הנם מהתקופה שקדמה לפסק הדין בפרשת הס, או כאלה שבוצעו בפריפריה של העיר חברון, לא בתוכה. התגובה מונה גם מספר ניסיונות פיגוע שבוצעו בחברון, אך גם אלה לא בסמוך לאיזור בו הוּצא צו התפיסה. המדינה מודה בתגובתה, כי קיימת כיום רגיעה בפעילות נגד מטרות ישראליות, אך מסכמת כי "בנוסף, סוכלו עשרות ניסיונות לביצוע פיגועי דקירה במרחב היישוב היהודי בעיר חברון ובמרחב מערת המכפלה, והרשימה, לצערנו, ארוכה". מתי אירעו ניסיונות אלה? האם בוצעו כנגד מי שעברו ב"ציר המתפללים"? ולמעלה מכל – כיצד יש בכך כדי להצדיק את השינוי שחל לפתע בעמדת המדינה במהלך השנים 2008-2007? המדינה איננה מנדבת מידע.
זהו, איפוא, מה שעומד ביסוד המציאות ה"דינאמית", כפי שתיארהּ בית המשפט. כזכור, אותה "דינאמיות" היא זו שעמדה בבסיס הנמקתו של בג"ץ, כשקיבל את גרסתה של המדינה באשר לשינוי הפתאומי בעמדתה. מותר לנחש, שכאשר בג"ץ מתבקש לבחון את פעילותה של רשות אחרת – במקומות אחרים ובנסיבות אחרות – הוא לא מסתפק בהנמקה העומדת כל כולה על כרעי תרנגולת. אבל מצויים אנו בעיר העתיקה של חברון, בה ה"דינאמיות" מתבטאת, בוודאי בשנים האחרונות, בעיקר בפעילות התנחלותית הולכת וגוברת. מנגד, נתונים חייהם של תושבי העיר הפלסטינים תחת משטר של סגרים, פגיעות פיזיות מצד מתנחלים, דחיקה מבתי מגורים ומבתי עסק וניוון כלכלי ותרבותי.
[11] ומה באשר לדין הבינלאומי, אשר גם הוראותיו אמורות לתפוס מקום – כך לפחות על פי הרטוריקה של בג"ץ – בתרמילו של החייל הישראלי? האם העובדה שהדרך נתפסה שלא לצרכים צבאיים, אלא לשם הגנה על המתנחלים (שנוכחותם במקום מתנגשת חזיתית עם הדין הבינלאומי), איננה מחייבת דיון? גם בעניין זה אומר בית המשפט לעותרים: אנא פנו לאמוּר בפרשת הס. הכל כבר שם. כפי שראינו במקרה שלפנינו, על אף תפקידו להבטיח את הסדר והחיים הציבוריים בשטח הכבוש, נעה מדיניותו של הצבא כלפי הפרות חוק מצד המתנחלים על הציר שבין התעלמות מופגנת לשיתוף פעולה אקטיבי. כנראה שקל יותר להכשיר פעילות התנחלותית עבריינית מאשר לטפל בה על פי העקרונות שקבע החוק, בוודאי כאשר זוהי תגובתה של המערכת המשפטית. על הדרך נבעטים החוצה כל העקרונות הנאורים, אותם יודע בית המשפט לשוב ולצטט.
בית המשפט בוחר לסיים את פסק דינו במספר מילות חינוך כלפי העותרים. לאחר שהוא מסביר לעותרים עד כמה הפגיעה בהם במקרה זה היא מינימאלית, עובר בית המשפט למעין הטפה, המתובלת באפולוגטיקה חמוצה:
למעשה, נראה כי עיקר טרונייתם של העותרים באה על כך שבעקבות צו התפיסה ניתנת לכאורה לגיטימציה למעשה הבלתי חוקי של פריצת הציר. לא כך יש לפרש את הדברים. אכן, ככלל ראוי שבמקרים מסוג זה לא ייצא חוטא נשכר – ואף המדינה הכירה בזאת, בעצם כך שעמדתה הראשונית הייתה כי יש לבצע את צו ההריסה. אלא שבמקרה זה קיים צורך ביטחוני ממשי בציר, ובדיעבד נוצר מצב שבו לא ניתן לממש את צו ההריסה תוך התעלמות מצורך זה, שעיקרו בסופו של יום שמירה על חיי אדם. לכן, חרף אי הנוחות, בלשון המעטה, שכרוכה באופן שבו בא הציר לעולם, הגענו לתוצאה שלפיה לא קמה עילה להתערבותנו.[12]
העותרים, פוסק בית המשפט, אינם מפרשים כיאות את הדברים. בניגוד להם, יש דווקא מי שרואים נכוחה את המתרחש. וכך נכתב לאחרונה בירחונה של קריית ארבע:
בעקבות האישור שנתן בג"צ לעבודות הפיתוח בציר הגיבורים ("ציר דנה" – הציר היורד מישיבת ניר לציר המתפללים) יחלו עבודות במקום בקרוב. העבודות בהיקף של כמיליון ש"ח מתוקצבות בידי משרד הביטחון... הציר החדש מרחיב את ריבונותה היהודית של קריית ארבע חברון, והוא עתיד לעבור פיתוח איכותי שיאפשר מעבר נוח ובטיחותי להולכי רגל ועגלות למערת המכפלה.[13]
עו"ד יותם בן-הללהמחבר הוא עורך-דין וחוקר משפטי בתחום זכויות האדם בשטחים הפלסטיניים הכבושים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.
