בשנת 2005 החלה צעירה פלסטינית מרצועת עזה בלימודיה לתואר ראשון באוניברסיטת בית לחם שבגדה המערבית. ביום 28.10.2009, בדרכה חזרה מרמאללה לביתה בבית לחם, עצרו אותה החיילים שבמחסום ובדקו את מסמכיה. משהסתבר להם כי כתובתה הרשומה בתעודת הזהות היא ברצועת עזה, הודיעו לה כי מאחר שאין בידה אישור שהייה מהמפקד הצבאי, הרי שהיא שוהה בגדה באופן בלתי חוקי. הצעירה נעצרה, הועלתה על ג'יפ צבאי כשעיניה מכוסות וידיה אזוקות, ועוד באותו ערב הועברה לרצועת עזה.
למחרת היום הגישה עמותת גישה עתירה לבג"ץ בעניינה של הצעירה, בדרישה להתיר את שוּבה לבית לחם כדי להשלים את לימודיה.
[1] העותרים הדגישו, כי הצעירה נכנסה לגדה המערבית כדין וכי נותרו לה חודשיים בלבד להשלמת התואר; כמו כן הבהירו, כי העותרת עברה לגדה ארבע שנים קודם לכן, עת כלל לא היה קיים אישור שהייה בגדה המערבית, וכי מאז לא עלה בידה לעדכן את כתובתה החדשה במרשם האוכלוסין הפלסטיני, בשל סירובה של ישראל לאפשר שינויים במרשם. אולם המדינה סירבה לאפשר את חזרתה של העותרת לבית לחם, ואף הזהירה כי קיים חשש שהצעירה תשתקע בגדה באופן קבוע עם סיום לימודיה. בג"ץ דחה את העתירה וקבע, כי אישור הכניסה לישראל, אשר ניתן לעותרת בשנת 2005 למשך חמישה ימים, לצורך מעבר מעזה לירושלים, משמעו כי אסור היה לה להישאר בגדה המערבית. בג"ץ הוסיף, כי בשעה שהמפקד הצבאי אוסר על יציאתם של סטודנטים מעזה ללימודים בגדה, אין מקום להעדיף את העותרת על פני עותרים אחרים, כגון אלה שנדחו בבג"ץ אלראזי ובבג"ץ חמדאן.
[2] על אף הביקורת שמתח בג"ץ על העותרת, על כך שמאז שנת 2005 שהתה בגדה המערבית כביכול שלא כדין, אין מחלוקת כי היתרי שהייה בגדה הונפקו לראשונה על ידי המפקד הצבאי בשנת 2007
[3] – כך שלפחות עד למועד זה שהתה העותרת בגדה כדין, גם לשיטת המפקד הצבאי. הדבר עולה בקנה אחד עם הגישה המסורתית, אשר עוגנה בהסכם הביניים ואף אושרה על ידי בג"ץ, כי הגדה המערבית ורצועת עזה הן יחידה טריטוריאלית אחת.
[4] אין תימה, איפוא, כי בהיעדר שיקולי ביטחון המגבילים את המעבר בין חלקי הטריטוריה הנתונה כולה תחת כיבוש, לא נזקקו תושבי עזה לאישור כלשהו על מנת לשהות בגדה.
מלבד התהיות לגבי מידת התבונה שבהחלטת המפקד הצבאי במקרה הספציפי – שהרי הרחקתה של העותרת לעזה מצטיירת כהתעמרות לשמה – גם הבסיס המשפטי להחלטה הוא רעוע ביותר. פסק הדין אף נעדר כל אסמכתא מהמשפט הבינלאומי, ולא בכדי. לא רק שקשה למצוא תימוכין למעשי המפקד הצבאי, אלא שהגירוש מהגדה המערבית אסור באופן מוחלט לפי המשפט ההומניטארי הבינלאומי. לעותרת מעמד של "תושב מוגן" בשטח כבוש, לפיכך היא זוכה להגנה מוחלטת מפני העברה כפויה בתוך השטח הכבוש או מפני גירוש אל מחוץ לשטח הכבוש.
[5] סעיף 49(1) לאמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה אוסר על גירוש כזה, יהא המניע אשר יהא. לא שיקולי ביטחון, וודאי שלא כתובת רשומה בלתי מעודכנת, מאפשרים גירוש של פלסטינים מהגדה לרצועת עזה. די באיסור המוחלט על העברות בכפייה וגירוש מהשטח הכבוש, על מנת להגיע למסקנה, כי המפקד הצבאי פעל בעניינה של העותרת בחוסר סמכות ותוך הפרה של המשפט הבינלאומי.
פסק הדין מעלה מספר סוגיות נוספות – גם לדרישה כי מוּגנים יחזיקו בהיתרי שהייה בגדה אין על מה לסמוך. צדו האחר של האיסור המוחלט בדיני הכיבוש על גירוש הוא, כי תושב מוגן זכאי לשהות ולהתגורר בשטח הכבוש, ואין הדבר מותנה באישור כלשהו מטעם המפקד הצבאי. זוהי זכות שמקורה במשפט הבינלאומי, ולא בחקיקה או במדיניות כזו או אחרת של המעצמה הכובשת. אף במקרה של הפרת חוק מצדו של תושב מוגן, ההעמדה לדין והטלתה של סנקציה פלילית, לרבות מעצר וכליאה, תבוצענה תמיד בתחומי השטח הכבוש. הדבר מתיישב עם עיקרון היסוד בדיני הכיבוש, כי המפקד הצבאי אינו הריבון בשטח הכבוש, אלא מחזיק בו ו"מנהל" אותו באופן זמני בלבד. הוא אינו בעל הסמכות ליתן אישורים, שמשמעם מתן סטאטוס של אזרחות וישיבת קבע, קל וחומר לשלול סטאטוס קיים מן התושבים המקומיים. פעולות שלטוניות כאלו הן בעלות השלכה לטווח ארוך, לעיתים בלתי הפיכות, ועלולות לגרום לשינויים משמעותיים בהרכב הדמוגרפי של הטריטוריה הכבושה. השפעתן המזיקה תיוותר גם לאחר סיום הכיבוש ותפריע למימוש עתידי של הזכות להגדרה עצמית.
סוגיה נוספת מתעוררת אגב העתירה – האם ניתן לנקוט הליכים פליליים בתחומי הגדה (מבלי להורות על גירוש אסור) כנגד פלסטינים, אשר מתגוררים במקום שונה מזה המופיע במרשם האוכלוסין הפלסטיני? בהקשר זה יש לציין כי מאז שנת 2000 ישראל אינה מאפשרת, ככלל, לעדכן כתובות במרשם האוכלוסין בשטחים. נראה כי בהיעדר שיקולי ביטחון פרטניים, הדרישה כי תושב מוגן יתגורר
אך ורק בכתובת הרשומה במרשם האוכלוסין, אינה חוקית. ללא אפשרות ממשית לשנות את הכתובת, ובהתחשב בכך כי שהייה בגדה ללא היתר חושפת את הפרט למאסר ממושך,
[6] הרי שמדובר למעשה באקט העולה כדי "תיחום מגורים".
[7] דיני הכיבוש מתירים לנקוט באמצעי הביטחוני של "ייחוד מקום מגורים", אך המפקד צבאי רשאי להפעילו בנסיבות חריגות בלבד, כאשר קיימת סכנה ביטחונית מהאדם הנוגע בדבר. בשל הפגיעה החמורה הנגרמת לפרט, נדרש המפקד הצבאי לעמוד בתנאים נוספים, כמו החובה לדאוג לכלכלתם של התושבים המוגנים שיוחד להם מקום מגורים, לאפשר לבני המשפחה להתגורר ביחד באותו מקום ולהבטיח פיקוח שיפוטי על נחיצות האמצעי לפחות פעמיים בשנה.
[8] במקרה דנן, אין כל סכנה ביטחונית הנשקפת מהעותרת, וממילא גם לא התקיימו יתר התנאים הדרושים כדי שניתן יהיה להורות על ייחוד מגורים. הואיל ומדובר במדיניות הננקטת ללא הבחנה כלפי כלל האוכלוסייה הפלסטינית, הרי שמדובר בעונש קולקטיבי, האסור לפי המשפט הבינלאומי.
[9] בהיעדר סיכון ביטחוני מן העותרת, תמוהה ההשוואה שעורך בג"ץ בינה לבין סטודנטים אחרים מעזה, שיציאתם ללימודים בגדה נאסרה משיקולי ביטחון. ראוי לציין, כי בעוד דיני הכיבוש מתירים הגבלות על חופש התנועה משיקולים ביטחוניים פרטניים, הרי שהעברה כפויה מהשטח הכבוש אסורה לחלוטין.
זאת ועוד. פסק הדין הוא דוגמה ל"מדרון חלקלק", במסגרתו מתירים פגיעה בתושבים מוגנים בתואנה ביטחונית. בעוד בג"ץ עצמו הבהיר לא פעם כי שיקולי ביטחון או צורך צבאי אינם מילות קסם,
[10] בפועל די בטענות כוללניות או בקיומה של "אווירה ביטחונית", כדי להכשיר פגיעה ללא סיבה ביטחונית ממשית.
כך, בשנת 2004, בבג"ץ אלראזי הנזכר לעיל, נאסרה יציאתם של העותרים, סטודנטים מעזה שביקשו ללמוד ריפוי בעיסוק בבית לחם, לאחר שהתברר כי לגבי חלק מהם קיים מידע ביטחוני. לגבי האחרים, די היה ב"פרופיל הסיכון" שאליו הם משתייכים, על מנת להגביל את חופש התנועה שלהם ואת זכותם לחינוך. בשנת 2007, בפרשת חמדאן שנזכרה לעיל, די היה בעובדה כי אדם נמנה עם שכבת הגיל שבין 36-16 כדי להצדיק את הפגיעה בזכויותיו, ללא צורך בבדיקה פרטנית כלל. בעתירה הנוכחית הולך בית המשפט צעד נוסף ומכשיר את הפגיעה ללא כל נימוק ביטחוני. דומה כי די בעובדה שהעותרת היא פלסטינית על מנת לאפשר פגיעה בזכויותיה. בהקשר זה מן הראוי לעיין בפרשנות המוסמכת של הצלב האדום לאמנת ג'נבה הרביעית:
לא די בעובדה כי אדם הוא נתין של הצד היריב כדי שהדבר ייחשב כמאיים על בטחונה של המדינה בה הוא חי; אין הדבר מהווה סיבה ברת תוקף למעצרו או לתיחום מגוריו. על מנת להצדיק נקיטת אמצעים כאלה, למדינה [הכובשת] צריכה להיות סיבה טובה לחשוב כי האדם הנוגע בדבר, בפעולותיו, בידע שלו, בכישוריו, מהווה סכנה אמיתית לביטחונה בהווה או בעתיד... כל השיקולים שאינם על הבסיס הזה הם מחוץ לתחום.[11]
הגבלות על חופש התנועה ועל רכישת השכלה, שאין להן רציונל ביטחוני, מנוגדות לחובתו של המפקד הצבאי לדאוג לסדר הציבורי ולחיים הציבוריים בשטח הכבוש עד כמה שניתן.
[12] ייתכן שבניגוד לכוונתו המקורית של בג"ץ, שתי האסמכתאות הבודדות בפסק הדין – אלראזי וחמדאן – מפנות את תשומת הלב למצבם העגום של הסטודנטים מעזה ולאחריותה של ישראל כלפי תושבי הרצועה.
ההגבלות הכוללניות שמטילה ישראל על חופש התנועה של סטודנטים עזתים הן סממן המעיד על עומק השליטה הישראלית בחיי התושבים ברצועה, ותומך בטענה כי עזה נותרה כבושה גם לאחר ההתנתקות.
[13] כפועל יוצא, נושאת ישראל בחובות מסוימות כלפי האוכלוסייה המקומית. קיימת אי בהירות בנוגע להיקף אחריותה של ישראל להבטחת הזכות לחינוך בתחומי הרצועה, בעיקר לאור השאלות האופפות את מידת שליטתה האפקטיבית שם. אך בהתחשב במשך הכיבוש עד להתנתקות, בשליטה שעודנה קיימת, ובתחולתו ביתר שאת של משפט זכויות האדם הבינלאומי במצב של כיבוש מתמשך, ניתן לטעון כי בהיעדר אפשרות ללמוד ברצועה, על ישראל לאפשר חלופה מתאימה – ולכל הפחות, קיימת לה חובה שלילית שלא להפריע ולהקשות על חופש התנועה לשם רכישת השכלה, בהיעדר שיקולים ביטחוניים פרטניים.
עו"ד אלון מרגליתהכותב, בעבר עורך-דין במחלקה המשפטית של המוקד להגנת הפרט, הוא תלמיד לתואר שלישי במכון ללימודי משפט מתקדמים, אוניברסיטת לונדון.
