"אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר" אמר שופט בית המשפט העליון האמריקאי לואיס ברנדייס. הפומביות היא מהערובות המרכזיות לתקינות השלטון. זו אחת הסיבות שבתי המשפט דנים בפומבי. זו אחת הסיבות שמערכות משפט דמוקרטיות סולדות ממעצרים חשאיים וממתקני כליאה חשאיים. הציטוט המפורסם של ברנדייס אינו מופיע בפסק דינה של נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, בעניין מתקן הכליאה הסודי המכונה 1391. אולם שאלות של גילוי ושל הסתרה ארוגות בפסק הדין לכל אורכו.
הסודיות פוגעת בשורה של ערובות להגנה על זכויות אדם בסיסיות של הכלואים, כגון האפשרות לביקורת חיצונית במתקן
פסק הדין מתייחס למתקן כליאה המכונה בקוד הצבאי "1391". מהמידע שהתפרסם אודות המתקן – חלקו באופן רשמי וחלקו בפרסומים בלתי רשמיים – עולה שמדובר במתקן כליאה של המודיעין הצבאי, המצוי כיום במצודה מתקופת המנדט הבריטי בסמוך לחדרה. המתקן שימש לאורך השנים בעיקר להחזקת כלואים ממדינות זרות. הוחזקו בו לבנונים שנחטפו על ידי ישראל, ביניהם השיח' עוביד ומוצטפא דיראני. הוחזקו בו גם בני אומות אחרות. במשך שנים ארוכות פעל המתקן בחשאיות גמורה. במהלך הדיון בעתירה הודה נשיא בית המשפט העליון דאז, אהרן ברק, שבהיותו היועץ המשפטי לממשלה לא ידע אודות קיומו של המתקן. שגרת הסודיות השתבשה כאשר בתקופה מסוימת, החל משנת 2002, נעשה שימוש במתקן גם לחקירת כלואים מהשטחים הכבושים.
בניגוד לכלואים ממדינות זרות, כאשר נעצר תושב השטחים, משפחתו יודעת לאלו כתובות לפנות כדי לברר היכן הוא עצור ולנסות להגיש לו סיוע. הכתובת המרכזית לעניין זה היא המוקד להגנת הפרט, שמטפל מדי שנה באלפי פניות לאיתור עצורים. כאשר הרשויות אינן מוסרות מידע אודות מקום המעצר, פונה המוקד בעתירה לבג"ץ.
[1] כשפנה המוקד להגנת הפרט לאתר עצורים שמאוחר יותר נחשף שהוחזקו במתקן הכליאה הסודי, הוא קיבל תשובות שקריות, חלקיות או מתעתעות. למשל, שהעצור כלוא ב"מתקן שב"כ" או הפניה לאיש קשר בעניינו של העצור, במקום למקום מעצר. בעקבות עתירות שהגיש המוקד בשנת 2002, התברר קיומו של המתקן.
[2] כאשר הסתיימה חקירתם של העצורים שנכלאו במתקן, והם הועברו למתקני מעצר אחרים, ניתן היה לגבות את עדויותיהם. העדויות חשפו את תנאי הכליאה הקשים הנהוגים במקום. מכאן הובילה הדרך לעתירה שהגיש המוקד בשנת 2003, ושפסק הדין בה ניתן בשנת 2011.
[3]הסעד שביקש המוקד להגנת הפרט בעתירתו היה סגירת המתקן. המוקד טען, ששורה של הוראות מפורשות – בחוק הישראלי ובמשפט הבינלאומי – אוסרות על הפעלת מתקן כליאה סודי. הסודיות מהווה פגיעה כשלעצמה בזכויות הכלואים, המושלכים למקום עלום. בנוסף, הסודיות פוגעת בשורה של ערובות להגנה על זכויות אדם בסיסיות של הכלואים, כגון האפשרות לביקורת חיצונית במתקן. ערובות אלו נחוצות במיוחד כאשר מדובר בנתיני מדינות אויב, שחשופים לפגיעות באופן מיוחד, ושהערובות להגנתם חלשות במיוחד. הוועדה נגד עינויים של האו"ם התייחסה למתקן 1391 בדו"ח שלה משנת 2009.
[4] הוועדה קבעה, שעצם ההחזקה של כלואים במתקן סודי מהווה הפרה של האמנה נגד עינויים. הנשיאה ביניש בחרה שלא להתייחס לדו"ח זה בפסק דינה.
לצד עתירתו של המוקד להגנת הפרט, דן פסק הדין גם בעתירה משנת 2003 של חברת הכנסת דאז זהבה גלאון,
[5] ודחה אותה. גלאון ביקשה, כחברת כנסת, לבקר במתקן כדי למלא את חובתה לקיים פיקוח פרלמנטארי על המקום. המדינה סירבה.
עתירות נוספות הקשורות למתקן הכליאה, ואשר נדחו, התייחסו להחלטת המדינה שלא לפתוח בחקירות פליליות נגד חוקרי שב"כ וכנגד חיילים מסגל הכלא בגין תנאי החזקה לא אנושיים ובגין התעללות בכלואים במתקן 1391.
[6] עם זאת, הקשר האינהרנטי בין חשאיות לבין התעללות בכלואים עמד גם ברקע העתירה הנוכחית.
בפסק דינו מכוון בית המשפט לקורא, לספר לו על הפרשה, על ההליך, על ההחלטה ועל נימוקיה. בעניינים רבים בוחר בית המשפט להיכנס לפרטי פרטים. באחרים הוא חסכן עד כדי השארת חורי ענק בתמונה. הוא מאריך בתיאור התפתחויות שחלו באופן פעולתו של מתקן 1391 לאחר הגשת העתירה. למעשה, תיאור מפורט זה עומד במרכזו של פסק הדין. בית המשפט מגונן באמצעות התמקדות בהתפתחויות אלו על החלטתו לדחות את העתירה. נוכח דברים אלו, בולטת הבחירה שלא להעלות על הכתב את תיאור המצב שקדם להגשת העתירה. הפרטים היחידים שמופיעים בנוגע לעבר, מתייחסים לנתונים הנוגעים למספר הכלואים במתקן ולמשך הכליאה. בית המשפט מתחמק מלספר בפסק הדין מה נהגו לומר לכלואים אודות מקום כליאתם (למשל: שהם "על הירח"). הוא אינו מתייחס לשאלה מיהם אלו – ולו רק מקרב רשויות המדינה – שידעו אודות קיומו של המתקן. אולי נוח יותר שלא להעלות את הכביסה המלוכלכת הזו על הכתב, ובמקום זאת להגן על המצב הקיים. וכך
קובעת הנשיאה ביניש, כי "אין אנו עוסקים במצב הדברים שקדם לדיון בעתירה".
[7]הנה כי כן, בדרכו להכשיר את קיומו של מתקן כליאה סודי, יצר בית המשפט העליון חקיקה סודית ופסיקה סודית
בחירתן זו של שופטות בג"ץ, לפיה אין עיסוק במצב שקדם לעתירה, היא ראשיתו של מסע אפולוגטי. הנשיאה חוזרת ומדגישה שמתקן 1391 אינו בבחינת חור שחור, כמו מתקני הכליאה שהפעיל הסי-איי-אי ברחבי העולם, אשר עצם קיומם הוכחש. היא חוזרת ומדגישה, שהחזקת כלואים במתקן 1391 אינה נופלת להגדרה של "העלמה כפויה", אשר שמה את האדם מחוץ להגנת החוק. רטוריקה זו היא בבחינת הצבת דחלילי קש ותקיפתם: המוקד להגנת הפרט כלל לא טען שהחזקת עצורים במתקן היא בבחינת העלמה כפויה. המוקד טען, שהסודיות של המתקן מבטלת שורה של ערובות שנקבעו, בין היתר, למניעת התופעה של העלמות כפויות. ערובות אלו נקבעו בהוראות מפורשות בחוק, שקשה לפרשן – מבחינה מילולית ומבחינה תכליתית – באופן שיאפשר החזקה של כלוא במתקן סודי.
מה עושות השופטות בנוגע להוראות חוק מפורשות אלו, כגון ההוראות המחייבות להכריז על מקומות כליאה ולמסור לעצורים ולמשפחותיהם על מקום כליאתם? קשה לחלץ מפסק הדין תשובה ברורה לשאלה זו. במקומות מסוימים נדמה שהשופטות מקבלות את עמדת המדינה, לפיה פרשנות תכליתית של הוראות אלו אינה סותרת את קיומו של מתקן כליאה סודי; שדי להכריז על בית כלא באמצעות שם קוד, שמובנו מוכר רק למתי מעט; ושהרשויות יוצאות ידי חובת ההודעה למשפחת הכלוא בכך שהן מוסרות מספר טלפון של איש קשר בנוגע לכלוא. במקומות אחרים, דומה שהשופטות אינן מאמצות את העמדה לפיה זהו פשוטם של החוקים, פרשנות שחלה על כל הכרזה של מקום כליאה ובכל מקום שבו הרשויות צריכות להודיע על מקום החזקתו של כלוא. במקום זאת, נראה שהן מאפשרות סטייה מפשוטו של הכתוב, סטייה שחלה רק במקרה ספציפי זה, בשל הצורך הביטחוני ובתנאי שמתקיימת סדרה של ערובות חלופיות להגנה על הכלואים, ערובות שמביאות לכך שהפגיעה בכלואים תהיה "מידתית".
ערובות חלופיות אלו, שאמורות לבוא במקום הערובות שמקורן בפומביות מקום הכליאה ובפתיחתו לביקורת חיצונית, מצויות בבסיס ההחלטה על דחיית העתירה. נשיאת בית המשפט העליון מציגה חלק מהן בפסק דינה: כך, למשל, נקבע שתושבי ישראל או השטחים לא יוחזקו במתקן; שאנשים לא יוחזקו במתקן יותר מאשר "תקופה מוגבלת וקצרה ביותר" ושהחזקתו של אדם במתקן טעונה אישור של "דרג בכיר" ודיווח ליועץ המשפטי לממשלה. בנוסף, הוצגו לבית המשפט נהלים, שנועדו להבטיח את זכויות הכלואים: כך מתקיימות במתקן ביקורות מתוך המערכת הממשלתית, וחברי כנסת מוועדת המשנה לשירותים חשאיים של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת רשאים לבקר בו. הנהלים שהוצגו לבית המשפט אמורים, לפי פסק הדין, לא רק לקצר את משכי ההחזקה במתקן ולהגביר את הפיקוח על המתנהל בו, אלא גם לצמצם את מספר האנשים שייכלאו בו. ואכן, לפי פסק הדין, משנת 2006 עד מתן פסק הדין לא הוחזק במקום ולו כלוא אחד.
התיאורטיקן הטרדן עשוי לשאול: אם ממילא פרשנות נכונה של החוק אינה שוללת קיומו של מתקן כליאה סודי, מדוע הותנתה דחיית העתירה בקיומן של ערובות מיוחדות אלו? ואם פרשנות נכונה של החוק אוסרת על קיומו של מתקן סודי, היכן בחוק מעוגן החריג המסמיך את המדינה, באישור בית המשפט, להתקין נורמות חלופיות, שיחולו על מקומות כליאה סודיים? כפי שכבר נאמר, תשובה לשאלות אלו אינה מצויה בפסק הדין.
איש המעשה הטרדן ישאל שאלה אחרת. הוא ירצה לדעת מה הן בדיוק הנורמות החלות על מתקן 1391. עורך דין שמייצג כלוא המוחזק במתקן עשוי, למשל, לרצות לדעת מה מספר הימים המרבי שמותר להחזיק אדם במתקן 1391 – כך שאם מרשו יוחזק במקום פרק זמן ממושך יותר מאשר אותו מספר ימים, יוכל לעתור להעברתו. גם תשובה לשאלה זו אין בפסק הדין והיא חסויה מפני הציבור. נקבע, שמשך השהייה המרבי הוא "לתקופה מוגבלת וקצרה ביותר, אשר משכה אינו עולה על מספר הימים שהודיע ב"כ המדינה בנספח להודעה המשלימה השנייה מטעם פרקליטות המדינה, שהוגש לעיון בית המשפט בלבד (סעיף 7 לנספח)". גם שאר הנורמות החלות על המתקן הן בעיקרן חסויות: "מטבע הדברים, לא נוכל לחשוף במסגרת פסק הדין את פרטי ההסדר שהוגש לעיוננו במעמד צד אחד".
[8] לא נותר אלא לקוות, שאותם גורמים בשלטון, אשר הוראות אלו מצויות בידיהם, יקפידו על שמירתן...
הנה כי כן, בדרכו להכשיר את קיומו של מתקן כליאה סודי, יצר בית המשפט העליון חקיקה סודית ופסיקה סודית. הכלואים במתקן 1391 לא יהיו מחוץ לתחום הגנתו של החוק, אולם החוק המגן עליהם יישאר סודי, ומשום כך גם בלתי אכיף, אלא על ידי הרשויות עצמן. לעתים נראה פסק הדין ככתב הגנה על המדינה ועל בית המשפט עצמו, כתב הגנה שמבקש לשכנע אותנו לסמוך על השופטות, שהערובות הסודיות שאישרו אכן יבטיחו את זכויותיהם של הכלואים. ככל שכתב ההגנה הזה מתאמץ יותר, כך הוא מעורר עוד תהיות. האמירה, לפיה אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר, נכונה לא רק לגבי מתקני כליאה. היא נכונה גם לגבי תוכן החלטותיהם של בתי המשפט.
עו"ד יוסי וולפסוןהמחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר
עבד במוקד להגנת הפרט. במסגרת עבודתו במוקד כתב את העתירה וייצג את המוקד בבית המשפט.
