בשנת 2003 הגיש המוקד להגנת הפרט עתירה עקרונית כנגד עצם קיומו של מתקן כליאה סודי בישראל, מתקן 1391, הנמצא במחנה צבאי סודי במרכז הארץ. מעדויות שהצטברו במוקד עלה החשש, כי תחת מעטה החשאיות ובהיעדר פיקוח ציבורי ומשפטי, נחשפו עצירים במתקן לתנאי כליאה משפילים ובלתי אנושיים ולשיטות חקירה פסולות, העולות כדי עינויים. בתגובה לעתירה דחו נציגי המדינה את הטענות והוסיפו, כי במהלך חמש השנים שקדמו לעתירה הוחזקו במתקן עצירים בודדים וכי המדינה קיבלה על עצמה מגבלות שונות בנוגע לשימוש עתידי במתקן. בשנת 2006, במהלך מלחמת לבנון השנייה, הודיעה המדינה כי שוב נעשה במתקן שימוש, אותו הגדירה כשימוש "מצומצם".
[1]בשנת 1999 קבע בג"ץ, כי שיטות חקירה של השב"כ, הכוללות "אמצעים פיזיים" – לשון נקייה לעינויים – הן פסולות ואסורות
בית המשפט סירב לדון בטענות בדבר שיטות חקירה פסולות הנהוגות במתקן בנימוק, כי תלונות ספציפיות וממוקדות יש להפנות תחילה אל הרשויות המוסמכות, ולפיכך העתירה צומצמה לשאלת סודיות מיקומו הפיזי של המתקן.
[2] לאחרונה, בחודש ינואר 2011, בחלוף כשבע שנים מיום הגשתה, ניתן פסק דין הדוחה את העתירה, במסגרתו העיר בית המשפט, כי "מתקיימות במתקן המעצר ביקורות חיצוניות שוטפות", וכי "חזקה על הגופים המבקרים שיבחנו בחינה מקיפה את תנאי המעצר ויוודאו כי הם תואמים את הדין".
[3]את אותה פאסיביות ו"חוסר רצון" לעסוק בנושא, הפגין בג"ץ שנים קודם לכן, בעניין עתירות פרטניות שהגיש המוקד בתגובה לסירובם של גורמי האכיפה לפתוח בחקירה פלילית של טענות קונקרטיות בדבר שימוש בעינויים במתקן 1391. כך, בפסק דין קצר, דחה בג"ץ את שתי העתירות, במסגרתן נדרשו הרשויות לחקור את תלונות העותרים, פלסטינים תושבי שכם, כי עונו עת נכלאו ונחקרו במתקן הסודי.
[4]אחד העותרים הובא, לטענתו, למתקן כששק אטום על ראשו. עם הגיעו למתקן הופשט כליל לעיני עשרה חיילים. הוא התלונן כי הוחזק במתקן בתא קטנטן ומלוכלך שאורכו כאורך מזרון, קירותיו צבועים בשחור, נטול חלונות ובו תאורה חלשה בלבד. עוד נטען על ידי העותר כי נאלץ לעשות את צרכיו בפח מפלסטיק. הבגדים שקיבל היו גדולים ממידותיו ובגדים תחתונים לא ניתנו לו כלל. כן טען העותר כי משך כל תקופת אחזקתו במתקן סבל מקור עז, לא ניתנה לו אפשרות להתקלח במשך עשרה ימים רצופים, ונמנעה ממנו שינה במכוון. במהלך חקירתו נקשר לכיסא בתנוחת "שבאח" ואף הוכה על ידי חוקריו, שאמרו לו גם כי הוא נמצא במקום סודי, שאיש אינו יודע היכן הוא, ולכן יוכלו להשאירו במעצר כמה זמן שרק ירצו. הוא הוחזק במתקן כחודש ימים, ובסיום חקירתו נשפט בגין סיוע למבוקש וריצה שנה וחצי במאסר.
[5]העותר האחר העלה טענות דומות. הוא הוסיף כי עם הגיעו למתקן הסודי נחקר ברציפות במשך חמישה ימים, ללא שינה, כשהוא יושב על ספסל נטול משענת. לא ניתנו לו בגדים להחלפה במשך חודש וחצי, ובמהלך אחזקתו במתקן לקה בכאבי בטן עזים ובמחלת עור (גרדת). במשך כל תקופת מעצרו לא ניתנה לו, לטענתו, אפשרות להתגלח, והוא נלקח לטיול בחצר פעמיים בלבד. הוא הוחזק במתקן כשלושה חודשים, ובסיום חקירתו נשפט בגין החזקת נשק וריצה שנה וחצי במאסר.
[6]בתגובתם לעתירות הפרטניות, דחו נציגי המדינה את טענות העותרים. הם הסבירו כי סודיות המתקן מחייבת עצירים לחבוש כיסוי עיניים כהה בעת הובלתם למתקן. חדרי המעצר ותנאי הכליאה במתקן עומדים בסטנדרטים הרגילים. העצורים מקבלים מדי שבוע בגדים נקיים ולבנים להחלפה, וניתנת להם האפשרות להתקלח פעם ביום. במתקן נערכות בדיקות תברואה שגרתיות מדי יום. החזקת העותרים בבידוד התחייבה מצרכי החקירה, אך הם נבדקו באופן סדיר על ידי רופאים. לא נמצא בסיס לטענות בדבר יחס אלים, מניעת שינה מכוונת או הפשטה באופן משפיל. נציגי המדינה הוסיפו, כי התלונות אינן תואמות את הרישומים שנעשו במתקן. כך למשל לא נרשמה כל תלונה מצד העותר הראשון על תנאי מעצרו במהלך המעצר. כמו כן, נמצאו פרכות בעדות שמסר בפני המבת"ן (המחלקה לבירור תלונות נחקרים בשב"כ, הכפופה לפרקליטות המדינה).
[7] לגבי העותר האחר, תלונתו לגבי אי החלפת בגדים תחתונים נמצאה אמינה ובעקבותיה נערך תחקיר במתקן. עם זאת, גם בתלונתו נמצאו פערים עובדתיים. לפי התיעוד הקיים, הוא יצא לטיול בחצר לפחות שלוש פעמים. הוא אכן נחקר באינטנסיביות נוכח החשדות החמורים נגדו, אך לא במשך חמישה ימים ברציפות, ומכל מקום ניתנו לו שני פרקי מנוחה.
סייג "הצורך" הפך למקור המשפטי עליו מבססים חוקרי השב"כ את "חקירות הצורך", בהן נעשה שימוש בשיטות חקירה פסולות העולות לכדי עינויים
העתירות נדחו בהסתמך על תגובה זו של המדינה. נקבע כי שיקול הדעת של הפרקליטות בעניין פתיחה בחקירה פלילית הוא רחב – גם כאשר מדובר בתלונות על עינויים – וכי היקף הבדיקה, כמו גם ההחלטה בסופה שלא לפתוח בחקירה, היו סבירים. בג"ץ דחה אף את הבקשה לפרסום ממצאי הבדיקה שנערכה.
האמנם היתה ההחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית סבירה? האמנם משכנעת תגובת המדינה, כי התלונות מחוסרות בסיס? האמנם ניתן להסתפק בבדיקה מינהלית בלבד של החשדות החמורים? בג"ץ השיב על כל אלה בחיוב, אולם אי בהירות עובדתית נותרת בעינה: למשל, לא יתכן כי העותר השני קיבל שלושה טיולים בלבד בחצר, למרות שהוחזק במתקן שלושה חודשים; לא ברור מה פשר הרישום כי קיבל שני פרקי מנוחה בלבד במהלך החקירה, כשלא ידוע כמה זמן ארכה. בנוסף, אין לייחס משמעות לעובדה כי עצורים לא התלוננו על עינויים במהלך חקירתם. הגיוני כי נמנעו מלעשות כן מחשש שיבולע להם.
למרות שהדברים הוכחשו, לא ניתן לשלול טענות בדבר מניעת מקלחת וגילוח, מניעה מכוונת של שינה, חשיפה לקור עז, השפלה מינית ואלימות פיזית במהלך חקירה, ובמיוחד כאשר תלונות דומות מופיעות בעדויות של עצורים אחרים, אשר חלקן צורפו לעתירות. במצב של גירסה מול גירסה, חיוני לדעת מהם צעדי הבדיקה שנקטו נציגי המדינה, מעבר לבדיקת הרישומים במתקן, שהרי ספק אם תועדה באותם רישומים פעילות חריגה. כדי שניתן יהיה להשתכנע מתגובת המדינה, היה על בג"ץ לברר, בין היתר, האם נחקרו חוקרים וסוהרים במתקן; האם נעשה שימוש בפוליגרף בחקירתם או בחקירת המתלוננים; האם נבדק תיעוד קולי וחזותי של החקירות; האם נבדקה מערכת המצלמות במעגל סגור שסביר כי מותקנת שם; האם נערכה במקום בדיקת פתע, כדי לעמוד מקרוב על תנאי הכליאה במתקן. העובדה כי התלונות נבדקו על ידי גורם פנימי, ששיוכו הארגוני זהה לזה של המעורבים לכאורה במעשים נושא התלונות, אף מעלה חשש לעצמאות הבדיקה המקדמית, ובמיוחד כאשר אופן עריכתה וממצאיה לא נחשפו.
נראה כי כאשר מדובר בחשד לעינויים – ועוד במתקן סודי, שלא ברור עד כמה הוא נתון לפיקוח, אך ידוע כי אינו נתון לפיקוח הצלב האדום כנדרש – ככלל, על גורמי האכיפה לפתוח בחקירה פלילית של ממש עם קבלת התלונה. כשמדובר בחשד להפרה כה חמורה של זכויות אדם שלא נחקרה כאמור, נדרש בג"ץ לגלות אקטיביזם שיפוטי, לאמץ סגנון אינקוויזיטורי ולבדוק "בשבע עיניים" את התלונות ואת התנהלות המדינה. לכל הפחות, היה על בג"ץ לדרוש מנציגי המדינה תשובות מספקות, ובמיוחד כאשר בעתירות הוצגו נתונים, לפיהם טענות העותרים דומות לעדויות של עצורים אחרים שהוחזקו במתקן. ולמרות זאת, בג"ץ נקט בריסון שיפוטי, שאינו אלא "גלגול עיניים".
במשפט הבינלאומי, האיסור על עינויים ועל יחס אכזרי ובלתי אנושי הוא איסור מוחלט. הוא חל על כל אדם באשר הוא אדם, תמיד. האיסור מעוגן בשורה של אמנות ומסמכים בינלאומיים שישראל היא צד להם, ובמשפט הבינלאומי המינהגי. במשפט הישראלי, עינויים מגבשים עבירה פלילית והם עומדים בסתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בהיותם פוגעים בכבודו ובשלימות גופו של אדם. לא ניתן לאשר עינויים, גם לא באמצעות פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד, שכן האיסור על עינויים נחשב ל-jus cogens, היינו לכלל שלא ניתן לסטות ממנו. בסיטואציה של עימות מזוין או כיבוש, מקבל האיסור המוחלט על עינויים משנה תוקף, שכן במצב של לוחמה וכאוס גובר הסיכון להתנהגות חריגה ואכזרית מצד פרטים, ובמקביל יותר ויותר פרטים – שבויי מלחמה, אזרחים שאינם מעורבים בלחימה ועצורים ביטחוניים – חשופים לפגיעה ולהתעללות.
בשנת 1999 קבע בג"ץ, כי שיטות חקירה של השב"כ, הכוללות "אמצעים פיזיים" – לשון נקייה לעינויים – לרבות טלטולים, מניעת שינה מכוונת, איזוק באזיקים לוחצים, איזוק בתנוחת "שבאח" או בכריעת צפרדע, השמעת מוזיקה רועשת לאורך זמן, וכיסוי ראשו של נחקר בשק אטום לגמרי הגורם למחנק, הן פסולות ואסורות. עם זאת, ציין בג"ץ, כי ייתכן שלחוקר-מענה יעמוד בדיעבד סייג "הצורך" שבחוק העונשין, על מנת לפטור אותו מאחריות פלילית. בה בעת הובהר, כי סייג ה"צורך" אינו יכול לשמש מקור סמכות לשימוש בשיטות חקירה פסולות, ואין בו בסיס לקביעת נוהל קבוע מראש, באשר לאמצעים פיזיים בהם מותר לנקוט במצב של "צורך".
[8]פירצה זו שהותיר בג"ץ פגעה במוחלטותו של האיסור על עינויים ולאורה התפתחה פרוצדורה בעייתית ביותר: מעדויות שהצטברו בארגוני זכויות אדם מסתמן, כי סייג "הצורך" הפך למקור המשפטי עליו מבססים חוקרי השב"כ את "חקירות הצורך", בהן נעשה שימוש בשיטות חקירה פסולות העולות לכדי עינויים. היתר לניהול חקירות אלו מתקבל מראש, כפי הנראה בתיאום עם הפרקליטות והיועץ המשפטי לממשלה, מתוך הבנה וציפייה כי החוקר-המענה לא יועמד לדין, שהרי מראש נקבע כי הוא פועל בנסיבות של סייג ה"צורך".
[9] פרקטיקה כזו היא הפרה של פסיקת בג"ץ, אך בג"ץ אינו פועל לביטולה גם כאשר ניתנת לו ההזדמנות.
[10]בדומה לעתירות בהן עוסקת רשימה זו, כאשר עולות תלונות בנוגע לעינויים, הן אינן נחקרות על ידי גוף חיצוני ובלתי תלוי במלוא הרצינות והיסודיות, אלא נבדקות ב"בדיקה מקדימה" על ידי איש שב"כ, הכפוף לפרקליטות המדינה. מנתונים שפורסמו על ידי המוקד ובצלם, למעלה מ-600 תלונות שהוגשו מאז 2001 ועד 2009 בנוגע להתעללות לכאורה של אנשי שב"כ בנחקרים, לא הביאו לפתיחה של חקירה פלילית אחת.
[11]בג"ץ בתורו "מלבין" את הפרוצדורה המאפשרת עינויים, שהרי אמת המידה לביקורת שיפוטית אינה מחמירה, אלא מסתפקת בבדיקה מינהלית רגילה של החשדות; לפרקליטות שיקול דעת רחב והחלטותיה, שלא לפתוח בחקירה פלילית של החשדות לעינויים, סבירות תמיד. כך, בנימוק פרוצדוראלי, נדחתה בשנת 2009 עתירה נוספת, בה הועלו טענות והוצגו ראיות קונקרטיות בדבר המשך השימוש בעינויים במהלך חקירות שב"כ ובדבר הפרה שיטתית של פסק הדין משנת 1999. אך בג"ץ בחר להסתפק בהצהרת המדינה, כי פסק הדין "מקוים ונשמר", והפנה את המתלוננים למצות הליכים אצל הרשויות המוסמכות, היינו לבדיקה מקדמית פנימית של השב”כ.
[12]הגישה העולה מפסיקת בג"ץ היא הד לנסיגה מהאיסור המוחלט על עינויים ולגילויי סובלנות כלפי המענים בשם המאבק בטרור. כביכול, במסגרת פעולות לסיכול הטרור, רשאית, ולעתים חייבת, מדינה דמוקרטית לנקוט בשיטות פסולות. נציגיה מותר שיהיו "רשעים" מעט, או לשעה, לצורך המלחמה ב"רשע בהתגלמותו".
[13] גישה זו היא מדרון חלקלק, ופוגעת באיסור המוחלט על עינויים, שאינו תלוי בזהות האויב – אמיתי או מדומה – בזמן ובמקום. הא ראיה, אם תחילה טענה המדינה, כי השימוש בעינויים מוגבל למקרים קיצוניים של "פצצה מתקתקת", הרי שטענות בנוגע לעינויים נשמעות גם מפי עצורים, אשר בסופו של דבר הואשמו בעבירות קלות יחסית ונכלאו לתקופות קצרות.
[14]דחיית עתירות שעניינן תלונות בדבר עינויים בהנמקה תמציתית, מבלי לבחון בקפידה את טיב הבדיקה שנערכה מטעם גורמי אכיפת החוק, ומבלי לשלוח מסר ברור והחלטי, כי השימוש בעינויים הוא מתועב ואסור, חוטאת לגישה העקרונית והבלתי מתפשרת, שניסח בג"ץ עצמו בהחלטתו משנת 1999: במשטר דמוקרטי, לא כל אמצעי אפקטיבי הוא גם אמצעי כשר. ביטחונה וחוסנה של מדינה דמוקרטית הם דווקא בשמירה על שלטון החוק, על חירויות הפרט ועל ערכים מוסריים בסיסיים.
מעל לעשר שנים חלפו מאז אותה פסיקה תקדימית ובחודש יוני 2009 פירסמה ועדת המומחים הבינלאומית (CAT), שהוקמה מכוח האמנה נגד עינויים, את התייחסותה לדו"ח התקופתי שהגישה ישראל, בנוגע לעמידתה בהתחייבויותיה לפי האמנה. במסקנותיה מביעה הוועדה דאגה בשל הטענות הממשיכות להישמע בדבר שימוש בשיטות חקירה בלתי חוקיות על ידי השב"כ. כמו כן, מביעה הוועדה מורת רוח ממצב של חסינות דה-פקטו מפני העמדה לדין, כאשר מאות תלונות שהוגשו לא הניבו אף לא כתב אישום אחד. הוועדה הורתה לממשלת ישראל לחקור בצורה מהירה ואפקטיבית את החשדות לשימוש בעינויים, באמצעות מנגנון חקירה עצמאי חיצוני לשב"כ, ולהעמיד לדין את האחראים.
[15]יצוין, כי במועד הצטרפותה של ישראל לאמנה נגד עינויים, היא צירפה הסתייגות אשר אינה מאפשרת לוועדת המומחים לערוך חקירות חשאיות מטעמה, בעקבות מידע המתקבל בנוגע לעינויים בישראל. בנוסף, נמנעה ישראל מלחתום על הפרוטוקול הנלווה לאמנה, המתיר לחברי הוועדה לערוך ביקורים במתקני כליאה בישראל וכן מורה על הקמת גוף פנים-מדינתי לעריכת ביקורות כאלה.
עו"ד אלון מרגליתהכותב, בעבר עורך-דין במחלקה המשפטית של המוקד להגנת הפרט, הוא תלמיד לתואר שלישי במכון ללימודי משפט מתקדמים, אוניברסיטת לונדון.
