לטענות אלו ענה ב"כ המבקשים כדלקמן: -

א. אין בידי המשיב להסתמך על העובדה שמאז ה-25 בספטמבר 1951 אין המבקשים נמצאים בפועל בכפר רבסיה, מאחר שהם גורשו ממנו זמן קצר לפני כן לפי הוראת המשיב עצמו בלי כל בסיס חוקי ב. אין להתחשב בצו המפקד הצבאי מתאריך ה-2 באוגוסט 1951, מהטעמים הבאים:

1. המשיב לא הזכיר אף במלה אחת בהצהרה בשבועה שהוגשה מטעמו, כי אמנם נתן מפקד הצבאי את הצו הנ"ל, וזה אעפ"י שבית דין זה נעתר לבקשת התיקון בהסכמת ב"כ המשיב ביום ה' בתשרי, תשי"ב (5.10.51), וההצהרה בשבועה מטעם המשיב הוצהרה ביום י"ז בתשרי, תשי"ב ((17.10.51.

2. אין ערך חוקי לצו הנ"ל, מפני שהוא לא פורסם ב"רשומות". לפי דעתו של ב"כ המבקשים היה צריך לפרסם את הצו ב"רשומות", מפני שלפי דעתו יש לראות בצו זה תקנה בעלת כוח לגיסלטיבי במובן הסעיף 20 לפקודת הפירושים, 1945. הוראות התקנה 2)3) לתקנות ההגנה ( שעת חירום), 1945, שלפיהן הסעיף 20 הנ"ל איננו חל ביחס לכל צו שניתן על סמך תקנות ההגנה הנ"ל בוטל, לפי דעתו של ב"כ המבקשים, על ידי הסעיף 10(א) ו-(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, שלפיו לא תקבל תקנה תוקף, אלא ביום פירסומה בעתון הרשמי (כעת ב"רשומות" לפי סעיף 13 של חוק המעבר, תש"ט-1949), והסותר איפוא את הוראת התקנה 2)3) הנ"ל, והסעיף 2(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט (הוראות נוספות), תש"ח-1948 (עתון רשמי, תוספת א' תש"ח, עמ' 21), שלפיו רואים כל חוק שניתן על ידי מועצת המדינה הזמנית והסותר חוק שהיה קיים בארץ-ישראל ביום ה' באייר, תש"ח (14.5.48) כמבטל חוק קודם כנ"ל.

אין אנו מוצאים כל טעם בטענתו הראשונה הנ"ל של ב"כ המשיב, לפיה התנגד לצו-על-תנאי, בהסתמכו על כך שהמבקשים לא נמצאו בפועל בכפר ביום 24 בספטמבר, 1951. המשיב עצמו אחראי לכך שהמבקשים גורשו מהכפר ושלא ניתן להם לגור בו, ואם בפעולותיו שמנעו מהמבקשים להימצא בכפר הוא פעל בניגוד לחוק, כפי שטוענים המבקשים, אין הוא יכול לטעון כי המבקשים אינם תושבים כדי להכשיל את בקשתם.

טענתו שניה של ב"כ המשיב, בה הוא רוצה להיעזר על-ידי הצו הנ"ל של המפקד הצבאי מיום 2 באוגוסט 1951, אמנם לא נטענה בהצהרה בשבועה שהוגשה מטעם המשיב. אולם מאחר שהעתק הצו היה מצורף לבקשת המבקשים עצמם, שהגישוהו לשם קבלת רשות לתיקון בקשתם המקורית, ומאחר שב"כ המבקשים לא הכחיש ברצינות בפנינו שהמפקד הצבאי אמנם נתן את הצו הנ"ל, איננו חושבים לנכון לקבל את טענתו הפורמלית הזאת של ב"כ המבקשים לא נדון בעצם הענין, דהיינו בדבר תקפו של הצו הנ"ל של המפקד הצבאי.

הסעיף 10 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, עליו מסתמך ב"כ המבקשים בטענתו כי הצו הנ"ל חסר תוקף נמצא כתוב באותו פרק של הפקודה הנושא את הכותרת "חקיקה". מתוך זה ומתוך הדבק-הדברים עם יתר הסעיפים שבפרק זה, יש ללמוד שהתקנות עליהן מדובר בסעיף 10(ג)הנ"ל פירושן אותן תקנות שיש בהן משום מעשה חקיקה, כלומר תקנות בעלות כוח לגיסלטיבי. תקנות כאלה לא תקבלנה, איפוא, תוקף אלא אם פורסמו בעתון הרשמי (כעת ב"רשומות").

לעומת זאת נובע מן התקנה 2)3) לתקנות ההגנה, 1945, שהנן חוק שהיה קיים בארץ-ישראל ביום ב' באייר תש"ח, כי תקנות הניתנות על סמך תקנות ההגנה, גם אם הן בעלות אופי לגיסלטיבי, אין צורך לפרסמן בעתון הרשמי, כי הרי לפי תקנה 2)3) הנ"ל לא יחול על תקנות כאלה הסעיף 20 לפקודת הפירושים, 1945, הדורש את הפרסום הנ"ל בעד כל תקנה בעלת כוח לגיסלטיבי. בסתירה הזאת בדבר הצורך בפרסום הנ"ל, שבין תקנה 2)3) לתקנות ההגנה לבין הסעיף 10(א) ו-(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, עדיפות הוראות הסעיף 10(א) ו-(ג) הנ"ל (ר' סעיף 2(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט (הוראות נוספות), תש"ח-1948). על סמך הוראות הסעיף 10(א) ו-(ג) הנ"ל - ולא לפי הסעיף 20 לפקודת הפירושים עליו הסתמך ב"כ המבקשים - אין, איפוא, תוקף לתקנה בעלת אופי לגיסלטיבי גם אם היא ניתנה על סמך תקנות ההגנה אלא אם פורסמה ב"רשומות".

השאלה היא, איפוא, אם יש לראות בצו הנ"ל של המפקד הצבאי תקנה בעלת כוח לגיסלטיבי במובן הסעיפים הנ"ל.

בפירוש חוקי המדינה יש ללכת לפי הוראות פקודת הפירושים, 1945 (ראה בג"צ 5/48 - יובל ליון נגד יהושע גוברניק, הממונה בפועל (האיזור העירוני), תל-אביב: "פסקים", כרך א', תש"ט-1948/49, עע' 14, 21 , ובג"צ 10/48 - צבי זיו נגד יהושע גוברניק, ואח' : "פסקים", כרך א' תש"ט-1948/49, עע' 33, 38.)

לפי סעיף 2 לפקודת הפירושים, 1945 (הגדרת המושג "תקנות"), תקנות פירושן, בין היתר, כל צו וכל הודעה שניתנו בארץ על ידי רשות כלשהי על סמך כל פקודה. תקנות ההגנה הותקנו ע"י הנציב העליון לממשלת המנדט על סמך דבר המלך במועצה לא"י (הגנה), 1937. לפי תקנה 2)3) של התקנות הנ"ל בצירוף התקנה 2 (הגדרת המושג "דבר המלך במועצה"), יש לפרש את תקנות ההגנה לפי הוראות פקודת הפירושים, 1945, ולצורך זה תיחשבנה תקנות ההגנה, כפקודות. התקנה 125 לתקנות ההגנה שעליה מתיימר הצו הנ"ל להתבסס, היא, איפוא, פקודה במובן פקודת הפירושים, 1945. למפקד הצבאי ישנן הסמכויות הניתנות לו לפי תקנות ההגנה הנ"ל (ר' הגדרת המושג "מפקד צבאי" בתקנה 2 ובתקנה 6 שם). אין חולק כי האיש ששמו חתום על הצו הנ"ל מיום 2.8.51 הוא מפקד צבאי במובן תקנות ההגנה הנ"ל ושהוא איפוא "רשות" במובן פקודת הפירושים, 1945.

לפיכך יש לראות בצו הנ"ל של המפקד הצבאי תקנה במובן פקודת הפירושים, 1945.

האם התקנה הזאת הנה בעלת כוח לגיסלטיבי במובן הסעיפים הנ"ל? ייאמר מראש, כי בבואנו לבדוק את השאלה הזאת, אל לנו להסתכל בקנקן אלא במה שיש בו, תכנו של הצו מכריע וצורתו היא בלתי חשובה בהחלט.

(BLACKPOOL CORPORATION V. LOCKER (1948),1 K.B. 349, 368)

התקנה 125 הנ"ל, כשהיא לעצמה, אינה מטילה כל חובה או איסור על האזרחים. היא רק נותנת את המסגרת החוקית, את הבסיס המייפה את כוחו של המפקד הצבאי להורות על ידי צו ששטח מסויים יהא שטח סגור לצרכי תקנות ההגנה הנ"ל. כל עוד לא ישתמש המפקד הצבאי בכוח הניתן לו בתקנה 125 הנ"ל, תישאר עוד התקנה מתה, בחינת גוף בלי נשמה. כל עוד שהוא לא יצווה, ששטח מסויים יהא שטח סגור, לא תשפיע איפוא התקנה הנ"ל על המצב החוקי הקיים בשטח הנ"ל לגבי כל תושבי המדינה. ומאידך גיסא, צו של המפקד הצבאי, בו הוא יצווה כנ"ל, יגרור אחריו את תחולת ההוראות הכלולות בתקנה 125, כלומר, לפיו יהא אסור לכל אדם להיכנס לשטח כנ"ל או לצאת ממנו כל עוד הצו בתוקף, אם לא קיבל רשיון מיוחד לכך מטעם המפקד הצבאי והוא יעבור עבירה ויהיה עלול להיענש. המחוקק שהתקין את תקנות ההגנה הנ"ל יכול היה בעצמו לצוות בתקנה 125, כי הכפרים הנזכרים בצו הנ"ל של המפקד הצבאי מיום 2.8.51 יהיו שטח סגור עם כל התוצאות החוקיות הנובעות מהתקנה 125 הנ"ל, אלא הוא מצא לנכון להעביר (DELEGATE TO) למפקד הצבאי את כוח החקיקה שניתן לו בדבר המלך במועצה שלפיו נעשו תקנות ההגנה הנ"ל. הוא העביר, איפוא, למפקד הצבאי לצרכי הוראות התקנה 125 את הכוח למלא את המסגרת התחיקתית הכלולה בתקנה 125 על ידי פעולה שבתוצאותיה יהא אסור לכל אדם להיכנס ולצאת מהשטח שלגביו יצווה המפקד הצבאי בהתאם לתקנה 125 כנ"ל. כל עוד שאין צו כנ"ל, לא חל כל איסור על שום אדם לצאת ולבוא בשטח כנ"ל, אלא גם בו שורר הכלל הגדול של החוק, כי כל אדם חפשי בתנועותיו בתוך תחום המדינה עד כמה שאין החוק מגביל את חירותו זו או האוסר עליו להימצא במקום מסויים במדינה (ראה בג"צ 95/49 - נאיף סלים אל כורי נגד רמטכ"ל, צה"ל, ואח' "פסקים", כרך ב', תש"י-1949/50, עע' 520 ,517.). אולם כלל ידוע הוא, כי החוק הקיים לא ישתנה אלא ע"י מעשה שיש לו הכוח לשנותו, דהיינו ע"י חוק הבא אחריו. ולפיכך יהא רק בפעולה חוקתית הכוח להגביל את זכותו הנ"ל של כל אדם לתנועה חפשית בתחום המדינה. כל צו המיועד לציבור והמכוון להתערב בחירותו הנ"ל של כל אדם ללכת ולהימצא בכל מקום במדינה שלבו חפץ אעפ"י שלא קיים חוק האוסר או המגביל כשלעצמו את חירותו הזאת, מן הנמנע שיהא תוקף לצו כנ"ל, אלא אם הוא בבחינת חוק. כלומר אם הוא בעל אופי לגיסלטיבי (ראה דברי השופט .SCOTT L. J בפסק-דינו במשפט של , BLACKPOOL CORPORATION V. LOCKER, הנ"ל, וראה גם דברי אותו שופט בפסק-דינו במשפט

JACKSON STANFIELD & SONS V. BUTTERWORTH (1948), 2 ALL E.R. 558, 564 (H).

במלים אחרות אין לראות בצו הנ"ל של המפקד הצבאי, המצווה כי הכפר רבסיה יחד עם 12 כפרים אחרים יהא שטח סגור, אלא הוראה שהחוק הנקבע בתקנה 125 של התקנות הנ"ל, ושעד מתן הצו הנ"ל לא חל לגבי שטח הכפרים הנ"ל יחול מיום מתן הצו לגביהם ועל ידי זה ישתנה המצב החוקי בכפרים הנ"ל ולא תהא קיימת לגבי כל אדם במשך כל תקופה שהצו יהא בתוקף הזכות הנ"ל לחופש התנועה בשטח הנ"ל. אעפ"י שעד מתן הצו הנ"ל היתה קיימת הזכות הנ"ל כפי שב"כ המשיב הודה בפנינו.

לפי הכללים שהזכרנו לעיל, יש, איפוא, לראות בצו הנ"ל של המפקד הצבאי תקנה בעלת אופי לגיסלטיבי ולפי הוראות הסעיף 10(א) ו-(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, אין לו תוקף כל עוד שלא פורסם ב"רשומות", דבר שלא נעשה כלל.

אנחנו רואים צורך להדגיש, כי אין להביט על הנקודה הזאת כאילו היתה טכנית, נהפוך הדבר: אנחנו דנים על נושא שהוא אחד מיסודות החיים הקונסטיטוציוניים, על חופש האדם לצאת ולבוא בתחום המדינה כאוות נפשו. התערבות בשטח הזה, המיועדת להיות בת תוקף לגבי הציבור כולו יש בה משום ערעור עמודי התווך של מדינה דמוקראטית. לכן יש להקפיד הקפדה כפולה ומכופלת על כך, שלא ייעשה מעשה התערבות כנ"ל אלא ע"י מעשה חקיקה, ויש לשמור שמירה מעולה על קיום אחד מכלליה הגדולים של כל חקיקה, אשר מצא את ביטויו בסעיף 10 של פקודת סדרי השלטון והמשפט, דהיינו, כי אין לך חוק אלא אם הוא הובא לידיעת הרבים בדרך שהחוק קבע בעצמו, כי אם לא כן יווצר מצב של אנדרלמוסיה שאיש לא יוכל לדעת מה מותר ומה אסור, ולפיכך אי-אפשר יהא לדרוש ממנו שיהא שומר חוק ושלא יעשה מעשה בלתי חוקי.

על כן לא היה ואין לצו הנ"ל של המפקד הצבאי כל תוקף חוקי. למשיב לא היתה כל סמכות לגרש את המבקשים מהכפר רבסיה ואין לו סמכות למנוע אותם מלהיכנס אליו, לצאת ממנו ולהימצא ולגור שם.
מהטעמים הנ"ל אנחנו עושים את הצו-על-תנאי שניתן על ידי בית משפט זה ביום כ"ד באלול, תשי"א, כפי שתוקן על ידי צו מיום ה' בתשרי, תשי"ב (5.10.51), להחלטי.
על המשיב לשלם למבקשים את הוצאותיהם בסכום כולל של 25 ל"י.

ניתן בפומבי היום, א' בכסלו, תש"יב (30.11.51).