א' חורי - בשם העותרים ;

ג' בך, פרקליט המדינה - בשם המשיבים.

הטענות בצו המתייחס לפרשת בית-אל (צו תפיסת מקרקעין (1/70) מ-16.2.1970) נאמר במפורש שהוא ניתן כיון שהדבר דרוש, לדעת מפקד האיזור, "לצרכים צבאיים הכרחיים ודחופים". הצהרה דומה אין אנו מוצאים בצו מ-3.1.1975 המתייחס לפרשת "הבקעות", אך אין ספק שבהיות צו זה מבוסס על ה"צו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378), תש"ל-1970", אף כאן השיקול צריך להיות הצורך הצבאי והבטחוני. ואמנם, בכך ביקשו המשיבים להצדיק את פעולותיהם בשתי העתירות כאחת.

העותרים, לעומתם, תוקפים פעולות אלו בשני טעמים. הם חולקים על טענות המשיבים שתפיסת מקרקעיהם, סגירתם ובעיקר השימוש בהם לצורכי התנחלות יהודית משמשים צרכים צבאיים אמיתיים, ולחלופין טוענים הם שאפילו כך, עדיין אין הפעולות הללו חוקיות לפי כללי המשפט הבינלאומי, שלטענתם רשאים הם להסתמך עליהם בבית-משפט זה. מן הראוי להדגיש כאן כי אלה שני טעמים נפרדים, ושאסור שישמשו בערבוביה. פעולתו של ממשל צבאי בשטח מוחזק עשוייה להיות מוצדקת מבחינה צבאית בטחונית, ועם זאת לא מן הנמנע הוא שהיא פגומה מבחינת המשפט הבינלאומי. לא כל מה שמקדם את צורכי הביטחון מותר מבחינת המשפט הבינלאומי. המשפט הבינלאומי, על משמעותו ועל יישומו בבית-משפט "מוניציפלי" כגון זה, ארחיב את הדיבור בהמשך דברי. כאן יש רק לציין שהמשיבים טוענים כי גם מבחינת המשפט הבינלאומי אין דופי בפעולותיהם.

ועוד הערה מקדמית, שעל הקורא לזכור. בית-משפט - להבדיל ממוסדות וגופים אחרים - חי מפי החומר הראייתי הנמצא בתצהירי הצדדים. בנושא כה רגיש, כגון זה שלפנינו, מן הראוי להדגיש כי הכרזות, הצהרות והחלטות למיניהן, יהא מקורן אשר יהיה, אינן נכנסות לתחום דיוננו המשפטי, אלא במידה שהן מן המוסכמות או שהובאו עליהן ראיות. מצד העותרים הובאו תצהירים ומסמכים המעידים על פעולות התישבותיות באדמות שלהם. מצד המשיבים הוגשו תצהירים, שהצהיר אלוף אורלי, מתאם הפעולות בשטחים במשרד הבטחון וראש אג"מ/מב"ת במטכ"ל, ותצהירים אלה, יחד עם דברי פרקליט המדינה, מהווים בעבורנו ביטוי מוסמך של עמדת הממשלה. הא ותו לא. כל אחד מאיתנו יודע, כמובן, על התפתחויות פוליטיות שחלו לאחרונה באיזורנו, על משא ומתן לשלום, על שאיפות ותקוות מצד אחד ועל דאגות והתנגדויות מצד שני, אך יש צורך להבין שמוסד שיפוטי אינו עוסק בדברים שעדיין הם חזון למועד. את זה נשאיר לפוליטיקאים. אנו דנים בזכויות בעלי-הדין שלפנינו לפי המצב הקיים השורר בין ישראל ובין מדינות ערב. מצב זה הוא מצב של לוחמנות (Belligerency), ומעמד המשיבים לגבי השטח המוחזק הוא מעמד של מעצמה מחזיקה (occupying power).

צרכים צבאיים וצרכים בטחוניים נפתח איפוא בטענת העותרים, כי למעשה אין צורך צבאי או בטחוני בתפיסת מקרקעיהם, בסגירתם ובהעמדתם לרשות הרשויות המיישבות הישראליות לשם הקמת ישובים אזרחיים עליהם. טענת המשיבים, שהדבר דרוש לצרכים צבאיים דחופים, אינה איפוא, אליבא דדעת העותרים, אלא טענת סרק המסתירה את הנימוק האמיתי. בהקשר זה ביקש מר חורי להבחין בין צרכים צבאיים, כמשמעותם הדווקנית, דהיינו, צרכי הצבא החונה בשטח מוחזק ודרישותיו הלוגיסטיות, לבין צרכים בטחוניים בדרך כלל, והוא טען שרק צרכים מהסוג הראשון הם בגדר הסמכות הנתונה בצווים הנדונים. לדעתנו, אין ממש באבחנה זו. כפי שאמרתי זה עתה, המצב הקיים הוא מצב של לוחמנות, ועל המעצמה המחזיקה מוטלת האחריות להשליט סדר וביטחון בשטח המוחזק. עליה גם לקדם את פני הסכנות הנשקפות מתוך שטח כזה לשטח המוחזק עצמו ולמדינה עצמה. הלחימה שבימים האלה לובשת צורה של מעשי חבלה, ואף מי שרואה במעשים אלה (הפוגעים באזרחים שלווים), צורה של מלחמת גרילה, יודה שהמעצמה המחזיקה מוסמכת ואף חייבת לנקוט בכל האמצעים הדרושים למניעתם. ההיבט הצבאי וההיבט הבטחוני אינם איפוא אלא היבט אחד.

התנחלויות בשטח מוחזק אמרנו קודם שעל שלושה דברים מתלוננים העותרים, על תפיסת מקרקעיהם, על סגירתם (דהיינו, שלילת זכותם להשתמש בהם) ועל הקמת ישובים יהודיים עליהם. בעצם, אפשר לקצר בדיון בשתי התלונות הראשונות. אילו הסתפק השלטון הצבאי בתפיסת אדמות ובשלילת זכותם של העותרים (בפרשת "בקעות") לעבדן, ספק אם היו פונים אלינו. גם העותרים בפרשת בית-אל לא נושלו ממקומות מגוריהם, וכבר כאן מקום עימי להדגיש כי תפיסת מקרקעים כנגד תמורה (requisition או seizure, כפי שעוד יוסבר), אין פירושה החרמה (confiseation).בעלותם של העותרים לא נשללה מהם כלל ועיקר. אך מה שהמריץ את העותרים לפנות אלינו בשלב מאוחר זה היה השימוש הנעשה עתה בנכסיהם לשם הקמת ישובים אזרחיים יהודיים. שימוש זה - כך טענו - סותר מניה וביה את טענת המשיבים, כי השטחים דרושים להם לצרכי צבא ובטחון. זהו, בעצם, עיקר תרעומתם. המשיבים טענו, בין היתר, שאם אין פסול בתפיסת המקרקעין ובסגירתם בפני העותרים. אין להם פתחון פה להתלונן על השימוש, ואם כך, זכות עמידתם מנין ? אך טענה זו אינה נראית לנו. כבעלי זכות הקניין רשאים העותרים לשאול, מה מתרחש על רכושם.

משפט חילו (שיח' סולימאן חסיין עודה אבו חילו, ו-3 אח' נגד ממשלת ישראל, ו-2 אח' ; שיח' סבאח עביד אלא עיד אל סלאימה, ו-4 אח' נגד ממשלת ישראל, ו-2 אח', פ"ד כז (178,170,176,184,179,180,177,182,181 ,169 (2.).בכך הגענו למרכז הבעיה, והנה, אותה בעיה כבר העסיקה בית-משפט זה בשנת 1973 בעניין שייך סולימאן חסיין עודה אבו חילו נגד ממשלת ישראל, בג"צ 302/72 . שם נתפסה קרקע באיזור פתחת רפיח על-פי צו של אלוף פיקוד הדרום והמפקד הצבאי בשטח המוחזק. הבדווים, שנמצאו באותה קרקע, נשללה או הוגבלה זכות כניסתם, והוקמו ישובים יהודיים, בין היתר, על השטח הזה. עתירת הבדווים (או נציגיהם) נדחתה, לאחר שכל השופטים שישבו לדין קיבלו את טענת המשיבים, כי הצעדים שנקט הממשל הצבאי באותו עניין היו דרושים לשם שמירת האיזור מפני פיגועים חבלניים. בענין ההוא כל שופט ונימוקיו עמו,אך כולנו היינו תמימי דעים לגבי סמכותו של הצבא להעריך את המצב הבטחוני בשטח מסויים ולבחור באמצעים הדרושים, לפי שיקול דעתו, לקידום פני הרעה. סמכות זו, כך אמרנו, נתונה בידי אנשי הצבא, ועד שיתערב בית-המשפט בשימוש שהם עושים בסמכותם, עליו להיות משוכנע שהשימוש היה ניצול לרע ואמתלה למטרות אחרות.

מר חורי, בשם העותרים, טען כי בענין של פתחת רפיח היה האיזור מועד לפורענות, ואילו כאן, הן באיזור טובאס והן באיזור רמאלה, הכל שליו ושקט ואין ממה לחשוש. כבר העיר על כך כבוד אב בית-המשפט בשעת הדיון, כי אין תרופה טובה למחלה כמניעתה בעודה באיבה, ושמוטב לגלות ולסכל את מעשה החבלה בטרם יבוצע. מכל מקום, תצהיריו של אלוף אורלי אינם משאירים ספק בכך ששני האיזורים, שבהם נתפסו מקרקעי העותרים, נמצאים במקומות אסטרטגיים רגישים. אחד מהם נמצא בציר המעבר מהירדן אל לב השומרון, והשני על אם הדרך, סמוך למחנה צבאי. קשה להניח שמעצמה מחזיקה תשאיר את השליטה על איזורים כאלה בידי גורמים העלולים להיות עוינים.

גם עניין ההתנחלות היהודית התעורר בעניין פתחת רפיח, אך רק אני ראיתי צורך להידרש לנושא זה בחוות דעתי. אמרתי (שם בע' 181 על-ידי האות ד'): "ברור שהעובדה, שאותם מקרקעין מיועדים, כולם או מקצתם, להתיישבות יהודית, אינה שוללת מהפעולה, בשלמותה, את אפיה הבטחוני. שיקולי הבטחון, שנטענו ונסקרו כמפורט בפסק-דינו של חברי הנכבד, לא הופרכו ולא נתגלו כמדומים וכהסוואה לשיקולים אחרים, כאשר נודע מפי אלוף טל עצמו שהשטח (או חלק ממנו) נועד להתיישבות של יהודים, כשאף היא, במקרה דנן, "אמצעי בטחוני". ובסוף דברי (בע' 182 למטה), סיכמתי שהשיקולים היו שיקולים בטחוניים כנים ואמרתי : "הם היו כאלה, גם אם נקח בחשבון את העובדה הבלתי-מוכחשת, כי התיישבות יהודית כרוכה בפעולות הנקוטות לשם הבטחת בטחון השטחים והמדינה." מאז עברו מספר שנים, וככל חוות דעת אף היא לא מן הנמנע שתיבחן מחדש מזמן לזמן. ברם, על אף טענותיו היסודיות של מר חורי לא ראיתי מקום לשנות את דעתי.

ראשית, יש לזכור שמקום שהחוק מסמיך רשות לבצע פעולה לשם מטרה מוגדרת והפעולה בוצעה אמנם, אמת ובתמים, לשם מטרה זו, אין הפעולה מאבדת את חוקיותה בשל כך בלבד שלמטרה המוגדרת בחוק נתלוותה מטרה נוספת. המטרה הנוספת עלולה לעורר ספק, אם אמנם בוצעה הפעולה לשם המטרה המוגדרת בחוק,אך לא מן ההכרח הוא לומר שהמטרה הנוספת היתה היחידה שהניעה את הרשות להשתמש בסמכותה, ושהמטרה המוגדרת בחוק נטענה לשם הסוואה בלבד. לא פעם נתקלים אנו במצב שרשות - למשל, מועצה מקומית - נותנת (או מסרבת ליתן) רישיון לאזרח ומנמקת פעולה זו בשני נימוקים, שאחד מהם בגדר החוק המסמיך ואילו השני חורג ממנו. אם הנימוק המצדיק את הפעולה לפי החוק המסמיך נטען בכנות, ונמצא מעוגן בחומר הראיות, לא הייתי רואה בנימוק האחר, הבלתי רלוונטי, עילה לפסילת הפעולה.

אך העיקר הוא שמבחינת השיקול הבטחוני הטהור אין לפקפק בכך שנוכחותם בשטח מוחזק של ישובים - אפילו "אזרחיים" - של אזרחי המעצמה המחזיקה תורמת תרומה נכבדה למצב הבטחוני שבאותו שטח ומקילה על הצבא את מילוי תפקידו. אין צורך להיות מומחה לעניני צבא וביטחון כדי להבין שאלמנטים חבלניים פועלים ביתר קלות בשטח המאוכלס אך ורק אוכלוסייה אדישה או אוהדת כלפי האויב, מאשר בשטח, שבו נמצאים גם בני אדם העשויים לעקוב אחריהם ולהודיע לשלטונות על כל תנועה חשודה. אצלם לא ימצאו מחבלים מחבוא, סיוע וציוד. הדברים פשוטים ואין צורך לפרט. נזכיר רק שלפי תצהירי המשיבים, המתיישבים כפופים למרות הצבא, אם באופן פורמלי ואם בכורח הנסיבות. הם נמצאים שם בזכות וברשות הצבא. על בן מחזיק אני עדיין בדעה, שנראתה לי בפרשת פתחת רפיח , כי התישבות יהודית בשטח מוחזק - וכל עוד קיים מצב של לוחמנות - משמשת צרכים בטחוניים ממשיים.

המצב לפי המשפט הבינלאומי עד כאן בשאלת חוקיותן של פעולות המשיבים מבחינת הדין "המוניציפלי", דהיינו, המשפט הצבאי הקיים בשטח המוחזק. אך כאמור, העותרים בססו את עתירותיהם גם (ואולי אפילו בעיקר) על המשפט הבינלאומי הדן בזכויותיה ובחובותיה של המעצמה המחזיקה בשטח מוחזק, מזה, ובזכויות וחובות של התושבים שבשטח, מזה. הכוונה היא לשתי אמנות בינלאומיות : אחת, אמנת האג בדבר חוקי המלחמה ביבשה ונהגיה (האמנה הרביעית) משנת 1907 , תקנות 23 (ז)ו- 46, ואחת, אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה משנת 1949, תקנות 49 ו-53. אין חולק על כך שהעותרים הם בגדר בני אדם מוגנים במשמעות המונח הזה במשפט הבינלאומי.

אך השאלה הראשונה שעלינו לתת דעתנו עליה היא : האם העותרים, בתור בני אדם מוגנים רשאים לתבוע, הם בעצמם, את זכויותיהם לפי אותן אמנות - וזאת בבית-משפט "מוניציפלי" (פנימי) של המדינה המחזיקה - או שמא אין אלא המדינות עצמן, כצדדים לאותן אמנות, מוסמכות לתבוע את זכות המוגנים - וזאת, כמובן, רק במישור הבינלאומי. כידוע, התשובה לשאלה זו תלויה בתשובה לשאלה אחרת והיא, אם אותה הוראה שבאמנה הבינלאומית, שמבקשים לאכפה, הפכה לחלק מהמשפט המוניציפלי (הפנימי) של המדינה, שבית-המשפט שלה מתבקש לדון בסוגייה, או שמא נשארה ההוראה בגדר הסכם בין מדינות גרידא ולא נקלטה בתוך המשפט המוניציפלי הפנימי. במקרה הראשון מדברים על משפט בינלאומי " מינהגי", המוכר בבית-המשפט המוניציפלי, כל עוד אין הוראה נוגדת במשפט המוניציפלי גופו, ואילו במקרה השני מדברים על משפט בינלאומי " הסכמי" המחייב כאמור, רק את המדינות בינן לבין עצמן.

והנה, אף שאלות אלו עלו במשפט חילו . והדברים שהזכרתי בקטע האחרון הוסברו שם הסבר היטב בחוות דעתו של חברי הנכבד מ"מ הנשיא בע' 177 ובחוות דעתי בע' 180 ואילך. גישת חברי היתה שונה מגישתי רק מבחינה אחת. לדעתו, נוכח הסכמתו של בא-כוח המדינה להעמיד את פעולות הצבא בבקורת גם מבחינת המשפט הבינלאומי האמור, לא היה לו צורך להכריע בשאלה, אם אמנם היינו מוסמכים לכך אף אלמלא אותה הסכמה, והוא בדק את הפעולות והן עמדו גם במבחן הזה. ואילו אני סברתי שאם האמנות לא נעשו חלק מהמשפט המוניציפלי, לא מן הדין ואף לא רצוי הוא שנדון בהן אפילו בהסכמת-בעלי הדין. לדעתי, לא מתפקידנו הוא להתעטף באצטלה של בורר או - כפי שהייתי מוסיף היום - של פרופסור למשפטים המחווה דעה שערכה, בעצם, אקדמי גרידא.

ברם, עד שנמעתי מלשקול את פעולות הצבא מבחינת ההוראות הנדונות שבאמנות האג וג'נבה, הייתי צריך להשתכנע בכך שאין לראות בהן משפט בינלאומי מנהגי, כי אם משפט בינלאומי הסכמי בלבד, ואמנם, אז סברתי (שם, בע' 180 למטה) על-פי שלושה פסקי-דין של בית-המשפט הזה : שטיינברנ נגד היועץ המשפטי, ע"פ 2) 5/51), בע' ,1066אלג'מעיה אלמסיחיה ללאראצ'י אלמקדסה נגד שר הבטחון, בג"צ 337/71, (אלג'מעיה אלמסיחיה ללאראצ'י אלמקדסה (האגודה הנוצרית למקומות הקדושים) נגד שר הבטחון, ואח, פ"ד כו(580,574 (1.), בע' 580 ו-אבו אל-טין נגד שר הבטחון, בג"צ 500/72 (מרים חליל סאלם אבו אל-טין נגד שר הבטחון, ו-2 אח' פ"ד כז ( 485,481 (1,) בע' 485. בראשון מהתקדימים האלה דובר על הוראות המשפט הבינלאומי בדרך כלל, אך בשני האחרים דובר במפורש על אמנת האג ועל אמנת ג'נבה. לדעת השופטים, שמפיהם ניתנו פסקי-דין אלה, שתי האמנות הן בחינת משפט בינלאומי הסכמי, ולפיכך אין להתבסס עליהן בבית-משפט מוניציפלי של ישראל.

בינתיים פרסם פרופסור יורם דינשטיין את רשימתו המאלפת "פסק הדין בענין פיתחת רפיח" בעיוני משפט ג', 934, וכה הוא הסביר כי יש הבדל בין שתי האמנות האמורות. אמנת ג'נבה נשארה אמנם עדיין בגדר משפט בינלאומי הסכמי (ועל כן לא הפכה לחלק מהמשפט המוניציפלי), ואילו הוראות אמנת האג שאני. הן לא באו אלא לתת ביטוי למשפט שממילא היה מקובל על כל המדינות הנאורות, ועל כן רואים בהן משפט בינלאומי מנהגי. בעקבות רשימה זו חזרתי ועיינתי בדבר, וכעת נחה דעתי, כי אמנת האג מקובלת כמשפט מנהגי, שניתן לתבוע על-פיו בבית-משפט מוניציפלי. כך עולה מספרו של שוורצנברגר, משפט בינלאומי, חלק שני (1968) ע' 164 ואילך ; וראה גם פון-גלאן, החזקת שטח אויב, 1957, ע' 11. מה שאין כן אמנת ג'נבה. שוורצנברגר אומר (בע' 164) :

"As in relation to other eodifieations of the laws and eustom of land warfare, so in relation to the law of belligerent occupation, the question

arises whether these treaty provisions are merely declaratory of international customary law or constitute a development ofsueh rules and, thus, are binding only on parties to these conventions."

ובעמוד 165 ממשיך המחבר המלומד ואומר :

"The question whether Geneva Red Cross Convention IV is

or constitutive is not settled conclusively in the Convention. It deelaratory merely stated that the Convention is "supplementary" to the is Sections of the Regulations of 1899 and 1907. Some of its corresponding are no more than attempts to clarify existing rules of provisions customary law. This is probably true in particular of those international in Section I of Part III of the 1949 Convention in whieh a number Articles requirements of the standard of Civilisation, such as the prohibition of of taking of hostages, are codified. The same applies to the prohibition of the deportation of inhabitants of oceupied territories. To the extent, the to which existing legal duties of Oceupying Powers are not however, elaobrated, but enlarged, the Convention must be treated as merely and applicable only between the parties." constitutive

כוח העותרים הפנה את תשומת לבנו לקומנטר שפרסם דר' Pictet, יחד עם מומחים אחרים, על אמנת ג'נבה; כן הסתמך מר חורי על מאמר שפרסם אותו מחבר ב-1975 בשם Humanitarian Law and tne Proteetion of war Victims. בקומנטר לא מצאתי כל הבעת דעה, לכאן או לכאן, בשאלה, אם גם אמנה זו, כמו אמנת האג, נחשבת למשפט בינלאומי מנהגי. הדברים האמורים שם בסוף ע' 279 בקשר לאמנת ג'נבה - והלוא היא אבן הפינה שעליה בנו העותרים את טענתם, כי התיישבות יהודית בשטח מוחזק נוגדת את המשפט הבינלאומי - מתייחסים לגירוש אוכלוסיה מן השטח המוחזק, ולאו דווקא להעברת תושבים אחרים לאותו שטח. אם נזכור את המבחן שקבע שוורצנברגר בסוף המובאה שהבאתי זה עתה, נראה בעליל כי הוראות אמנת ג'נבה בדבר העברת אוכלוסין מן השטח המוחזק או אל תוכה אינן בגדר משפט שממילא היה קיים : הן באות להרחיב, ולא רק להבהיר או לפרט, את חובותיה של המעצמה המחזיקה.

עיינו גם במאמרו של דר' פיקטה, שפורסם כאמור בשלב הרבה יותר מאוחר. אין ספק שמגמת המחבר היא לראות בהוראות אמנת ג'נבה משפט בינלאומי מנהגי, שכן, כפי שכבר ראינו, אם לא תאמר כן, אכיפת הזכויות המוגנות באמנת ג'נבה כרוכה בבעיות דיוניות קשות למדי. אך בעוד שהמחבר מעלה במאמרו (בע' 22) את השאלה במלים מפורשות :

"Here we must consider a mjaor problem, even though lack of time prevents us from dealing with it as it deserves, does humanitarian law

rights on individuals direct or only on the States of which they are confer.... nationals?"

אין למצוא בהמשך הדיון תשובה, שאכן העניקה האמנה זכויות הישר למוגנים.

סיכום ביניים העולה מן המקוכץ עד כה הוא שעלינו לדון בטענות העותרים,במידה שהן מסתמכות על הוראות אמנת האג הנחשבת למשפט בינלאומי מנהגי, ושאין מקום לדיון בבית-משפט זה בטענות, שיסודן בתקנה 49 לאמנת ג'נבה. בכך מצטמצם הדיון לשאלה, אם היפרו המשיבים את המשפט הבינלאומי, שעה שתפסו את מקרקעי העותרים ומנעו מהם את שימושם. תלונתם בדבר הקמת ישובים יהודיים על מקרקעיהם אינה מבוססת, מבחינת המשפט הבינלאומי, על אמנת האג, אלא על אמנת ג'נבה, תקנה 49 סיפא, שזו לשונה :

"The Occupying Power shall not deport or transfer parts of its own civilian population into the territory it occupies.

מן הדין לציין כאן שהמשיבים כופרים בכל תוקף בטענת העותרים, שהוראה זו חלה על המקרה שלפנינו.אך כפי שאמרתי לעיל, לא בידינו הוא להכריע בשאלה זו, ולכן נמנע אני מכל הבעת דעה.

תפיסת מקרקעי העותרים מבחינת אמנת האג .

ואלה ההוראות שבאמנת האג, שלטענת העותרים הופרו על-ידי המשיבים : "Article

23.-- In addition to the prohibition provided by special

Convetnions, it is paritcularly forbidden:

To destroy or seize enemy proeprty, unless such destruction ofseizure(g) imperatively demanded by the necessities of war. be

46.-- Family honour and rights, individual life, and privateproperty Artiele well as relgiious convictions and worship, must be respected. Private as may not be confiscated." property

תשובת המשיבים היא, שנכסי העותרים לא הוחרמו(confiscated) אלא שהשימוש בהם נתפס תמורת הצעה של דמי חכירה. לטענתם, תפיסה זו פירושה requisition והיא חוקית לפי תקנה 52 לאמנת האג. כאן מן הראוי להביא קטע מספרו של שוורצנברגר (שם בע' 269) המבהיר את ההבדל בין seizure ו requisition.

"The scope and eharacter of requisiiton becomes futrher apparent from its juxtaposition with seizure under Aritcle 53 of the Hague

Ratione eprsonae, seizure extends totheproperty of the Satte Regulations. that of private persons. Requisition, however, is limited to the and

of private persons and local authorities in occupied territories. property materiae, the emphasis in seizure and requisition is on movabIes Ratione in the case of requisition, the wording ofArticle 52 is sufficientIy wide but,

include immovables." to עינינו הרואות שיש אבחנה ברורה בין confiscation (שאינה אלא הפקעה ללא תמורה למטרה בלתי חוקית) לביןrequisiiton,

אשר, במקרה של נכסי דלא ניידי, אינה אלא דורשת מהבעלים, כנגד תשלום תמורה, את השימוש ברכושו, אך אינה שוללת ממנו את בעלותו. לפי טענת בא-כוח המדינה, כך יש לראות פעולת הממשל הצבאי, ואם כך, נחה דעתי, שאין לראות בפעולה זו דבר הנוגד את התקנות 23(ז) ו-46 לאמנת האג. נהפוך הוא, תקנה 52 לאותה אמנה מתירה במפורש למעצמה המחזיקה לדרוש מהתושבים דבר בעין (ושירותים) לצרכי הצבא. פון גלאן (בע. 186) אומר בהקשר זה :

"Under normal circumstances an occupant may not appropriate or

on a permanent basis any immovable private property, but on the seize hand a temporary se of Inad and buildings for various purposes other permissible under a plea of miliatry ecessity..." appearsו

אם ישאל השואל, מה דינם של מקרקעין שאין הצבא זקוק להם לסיפוק צרכיו הוא, אך אין גם להשאירם בידי הבעלים, שמא ישמשו למטרות האויב, הרי מן הראוי להביא מובאה נוספת מספרו של פון גלאן (בע' 186) לאמור :

"The Hague Regulations fail to cover a rather important aspect of private property; the problem of what to do about private property owned by legal or real persons and used against the interests, and possibly even against the safety, ofthe occupant, Common sense would appear to dictate the need for preventive measures by the occupant against such use of private property by its owners."

נוכח מיקום המקרקעים התפוסים באיזורים הנחשבים מבחינה בטחונית לרגישים, כפי שהוסבר לעיל, נראה שגם מבחינה זו יש הצדקה לפעולת המשיבים.

סיכום ושאלת "השאלה הפוליטית" בכך הגעתי למסקנה שגם מבחינת המשפט הבינלאומי המנהגי, שמצא ביטוי בהוראות אמנת האג, אין העותרים זכאים לסעד שביקשו מאתנו. אך בטרם אסיים את דברי, ברצוני להעיר מלה על טענתם הנוספת של המשיבים כי השאלה שהועמדה לפנינו אינה "שפיטה", בהיותה שאלה העתידה להידון במשא ומתן לשלום, ושאין בית-משפט דן בשאלות פוליטיות שבתחום הממשלה. לא התרשמתי מטענה זו כלל ועיקר. לא כאן המקום לחדש את הוויכוח הנצחי על תחומי השפיטה בענינים פוליטיים. ברור שבענינים של מדיניות חוץ - כמו במספר נושאים דומים - ההכרעה היא בידי הרשויות הפוליטיות ולא בידי הרשות השופטת. אך בהנחה - שלא נתאמתה במקרה זה - שרכושו של אדם נפגע או נשלל ממנו שלא כדין, קשה להאמין שבית-המשפט יקפוץ את ידו מאותו אדם, כיון שזכותו של זה עשויה לעמוד לוויכוח במשא ומתן פוליטי. טענה זו לא הוסיפה משקל ליתר טענות המשיבים, שכאמור כללו תשובה ניצחת לטענות העותרים.

לאור האמור לעיל מציע אני לבטל את הצווים-על-תנאי ואת צווי הביניים.

מ"מ הנשיא (לנדוי):

אני מסכים לעיקרי חוות דעתו של חברי הנכבד, השופט ויתקון. בלי לגרוע ממנה ברצוני למלא אחריה בכמה דברים הראויים לדעתי לציון ולהדגשה, אם כי בחלקם כבר בא זכרם בחוות דעתו של חברי :

אפתח בבג"צ 606/78 (בענין בית-אל) שבו לא זכו העותרים לצו-על-תנאי לביטול צו התפיסה שניתן עוד בשנת 1970, ולוא רק מן הטעם שכעבור שמונה שנים אין עוד לתקוף את הצו בבית-משפט זה. הדיון הצטמצם איפוא לבקשת הסעד נגד הקמת הישוב האזרחי בשטח התפוס ונגד אכלוס המבנים של היישוב באזרחים או תושבים ישראליים. כמו שהסביר חברי הנכבד, יש לדון בעתירה זו על-פי שני ראשים, האחד שבו ביקש מר אליאס חורי לבטל את פעולת המשיבים מפני שאין היא דרושה לצרכים צבאיים ; אדרבא, עצם הקמתו של ישוב אזרחי מוכיחה שהשטח עליו קם היישוב אינו דרוש לצבא. צויין גם שעד להקמת היישוב האזרחי היה אותו חלק של כלל השטח התפוס מחוץ לגדר של המחנה הצבאי. הראש השני מכוון למשפט הבינלאומי האוסר, לטענת מר חורי, הקמת ישוב אזרחי בשטח מוחזק והעברת אוכלוסיה אזרחית של המעצמה המחזיקה אל השטח המוחזק, ואף אין אסמכתא אחרת במשפט הבינלאומי לשימוש זה שהמשיבים עושים בחלק מן השטח תפוס. אעיר הערותי לגבי שני ראשים אלה כסדרם.

אין חולקין שאם הקמת היישוב אינה עונה על צרכים צבאיים, אין להצדיקה מבחינת המשפט הישראלי המוניציפלי, כי הרי צו התפיסה עצמו ניתן מפני שהמפקד הצבאי היה סבור כי תפיסת השטח כולו, שעליו עומד מחנה בית-אל ובשוליו הוקם עתה היישוב האזרחי, דרושה לצרכים צבאיים, הכרחיים ודחופים, כאמור בפתיחה לצו התפיסה. לעניין זה מוטב שאביא דברים מתצהיר התשובה של אלוף אברהם אורלי כלשונם. וכה הוא אומר, בפסקה 16 :

"(א)..המשיבים טוענים כי הקמת הישוב בשטח מחנה בית-אל, לא זו בלבד שאינה עומדת בסתירה לצורך הצבאי, אלא היא אף משרתת אותו, בהיותה חלק מהתפיסה הבטחונית של הממשלה, המבססת את מערכת הבטחון, בין היתר, על ישובים יהודיים. בהתאם לתפיסה זו, כל הישובים הישראליים בשטחים המוחזקים בידי צה"ל מהווים חלק ממערכת ההגנה המרחבית של צה"ל. יתר על כן, ישובים אלה מסווגים בסווג הגבוה ביותר במסגרת מערכת ההגנה המרחבית האמורה, דבר המתבטא בהקצאת תקני כח-אדם ואמצעים. בעיתות רגיעה משמשים ישובים אלה בעיקר לצורך נוכחות ושליטה בשטחים חיוניים, לקיום תצפיות, וכיוצא בזה. חשיבותם של ישובים אלה גוברת במיוחד בעתות מלחמה כאשר כוחות הצבא הסרירים מועברים, בדרך כלל, מבסיסיהם לצרכי הפעלה מבצעית, והישובים האמורים מהווים את המרכיב העיקרי של הנוכחות והשליטה הבטחונית באיזורים שבהם הם ממוקמים.

(ב) המחנה בבית-אל מצוי במקום בעל חשיבות רבה מבחינה בטחונית, והעובדה שהיה במקום מחנה ירדני גם היא מעידה על כך.

הישוב עצמו ממוקם במקום נישא השולט על צומת דרכים חיונית ובעלת חשיבות רבה : דרך ציר, האורך ירושלים-שכם ודרך ציר הרוחב המובילה משפלת החוף ליריחו ובקעת הירדן. בנוסף לכך שולט המקום שבו הוקם הישוב על מערכת תשתית (מים, חשמל תקשורת) שהן בעלות חשיבות לגבי איזורים נרחבים. מטעמים אלו נבחר המקום האמור לצורך הקמת הישוב בית- אל. יתר על כן מהטעמים האמורים ובהיות הישוב בית-אל חלק ממערכת ההגנה המרחבית של צה"ל - בכוונת מערכת הבטחון להקים בישוב מערכת של ביצורים".

מר חורי לא ניסה כלל לערער על העובדות המובאות בקטע זה. נגד ההשקפה הצבאית המקצועית הבאה בהן לידי ביטוי, שלהקמת ישוב אזרחי באותו מקום חשיבות צבאית רבה משלה, ושהיישוב משתלב בתכניות ההגנה המרחבית של צה"ל, טען מר חורי שדברים אלה אינם כנים והם באו רק כדי לכסות על הכוונה האמיתית, והיא ליישב יהודים ביהודה ושומרון לשם השגת, מטרות לאומיות ופוליטיות. ועוד טען מר חורי שהרשויות הצבאיות אינן פועלות בנדון זה על-פי שיקול דעתן אלא שהן אך מבצעות מדיניות שעליה החליטה ממשלת ישראל, וביתר דיוק ועדת השרים המחליטה בענייני התיישבות ביהודה ושומרון.

דעתי היא כדעת חברי הנכבד שיש לדחות טענות אלה. בבג"צ פתחת רפיח - 1) 306,302/72) (שם, בע' 176) הסברתי במה אני רואה את מקור הסמכות של בית-משפט זה לפקח על פעולות הממשל הצבאי, ואת מקור הסמכות של הממשל הצבאי עצמו על-פי המשפט הישראלי המוניציפלי, וכן הבעתי דעתי (שם בע' 177) על מידת התערבותו של בית-משפט זה בפעולות כאלה על-פי המשפט הבינלאומי המנהגי. נמנעתי שם מלדון באספקטים המשפטיים של התיישבות למטרות ביטחון מעבר לשטח השיפוט של המדינה (ראה שם, בראש ע' 176), מפני שהדברים טרם הגיעו שם להקמת ישובים יהודיים בשטח שנסגר. אך חברי הנכבד דן גם בשאלה זו ואת דבריו שם הביא בחוות דעתו כאן. הפעם מתעוררת השאלה במישרין ועל כן אומר שנראים לי דברי חברי בבג"צ 302/72, , ולאורם אני מקבל את ההסבר המפורט שנתן אלוף אורלי בפסקה 16 של תצהירו, לפי המצוטט לעיל. אכן, כמו שהעיר פרקליט המדינה, מר בך, בדברי תשובתו, מן המפורסמות הוא שבחוגים שונים של אזרחי המדינה ישנן השקפות שונות על חשיבותה של התיישבות יהודית ביהודה ושומרון : יש מי ששולל אותה לחלוטין ויש מי שמחייב אותה כמתן ביטוי להשקפה מדינית ששום חלק של ארץ ישראל לא יהיה סגור מפני התיישבות של יהודים ; ויש מי ששם את הדגש על האספקט הצבאי של שליטה ישראלית במקומות בעלי חשיבות אסטרטגית ביהודה ושומרון לשם הגנה יעילה על שטח המדינה, והחושבים כך שוב מתחלקים למי שמוכן להסתפק בשליטה בבקעת הירדן ובשיפולי ההרים שמעליה, ויש מי שסבור שדרושה שליטה יעילה גם בגב ההר. הנימוקים שבתצהירו של אלוף אורלי מעידים על הגרסה האחרונה ואין לי כל יסוד לפקפק בכך שהוא מציג את העמדה הזאת בכנות ולא לשם הסוואה של השקפות אחרות. אף אין לי סיבה לחשוב שאין בנימוקים אלה אלא ניסיון להצדיק בדיעבד פעולות שננקטו תחילה מטעמים אחרים. מעמיד אני את אלה, שאלוף אורלי דוברם, בחזקתם שבהקמת היישוב האזרחי בבית-אל הקדימו מחשבה ותכנון צבאי למעשה ההתיישבות. כבר הודגש לא אחת וגם בבג"צ 1) 302/72) (בע' 177ה, בע' 179ב ובע' 84ה) שתחומי התערבותו של בית-משפט זה בשיקוליו הצבאיים של הממשל הצבאי צרים מאד, ובוודאי יימנע השופט כפרט מלשים את השקפותיו על עניינים מדיניים ובטחוניים תחת שקוליהם הצבאיים של אלה המופקדים על הגנת המדינה ועל שמירת הסדר הציבורי בשטח המוחזק.

כן סבור אני שיש לדחות את טענת מר חורי שהמפקדים הצבאיים המפעילים את סמכויות הממשל הצבאי אינם פועלים על-פי שיקול דעתם אלא שהם אך מבצעים את מדיניותה של הממשלה. בבג"צ 302/72 , אמרתי (שם, בע' 176ד) כי "מקור הדין הפנימי אשר מכוחו פועל הממשל הצבאי מצוי בסמכויות הכלליות של הממשלה ושריה לפי סעיפים 29-ו- 31 של חוק יסוד : הממשלה". לזה יש להוסיף עתה סעיף 2 (א) לחוק יסוד : הצבא, שלפיו נתון הצבא למרות הממשלה. בע' 170א, שם, הערתי שנושאי התפקידים בממשל הצבאי שייכים לרשות המבצעת של המדינה ומכאן סמכותו של בית-משפט זה לבקר את פעולותיהם, לפי סעיף 7 (ב) (2) של חוק בתי המשפט, תשי"ז-1957 . אינני רואה איפוא שום פסול בכך שהממשל אינו אדון לעצמו, אלא הוא מבצע מדינות המותווית לפניו על-ידי הממשלה. אך גם בלאו הכי, לא מצאתי בחומר הראיות המונח לפנינו שום רמז שהשקפת אנשי הממשל הצבאי אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות הממשלה הממונה עליהם.

עוד נטען לפנינו, שתושבי ישוב אזרחי אינם סרים למשמעת צבאית ולכן אין להצדיק הקמתו של ישוב אזרחי בטעמים צבאיים. אך מתצהירו של אלוף אורלי עולה שיישוב אזרחי כגון בית-אל נועד להשתלב בהגנה המרחבית המהווה חלק מן המערך הצבאי של צה"ל ובהיות רוב מנינו של צה"ל צבא מילואים, מן המפורסמות הוא שבשעת הצורך עוברים תושביו של ישוב ספר אזרחי, גם מבהינה אישית, תחת פיקוד צבאי. בתצהירו של אלוף אורלי הוסבר עוד שבשעת חירום דווקא, כאשר עוברים הכוחות הסדירים אל החזית, ממלא ישוב אזרחי מעין זה תפקיד צבאי מובהק של שליטה בשטח שמסביביו.

עד כאן הערותי על בחינת העניין לפי המשפט הישראלי המוניציפלי, ועתה ביחס לבדיקת כשרותה של פעולת המשיבים על-פי המשפט הבינלאומי, וביתר דיוק לפי הכללים כשרותה של פעולת המשיבים על-פי המשפט הבינלאומי, וביתר דיוק לפי הכללים הנספחים לאמנת האג הרביעית משנת 1907 ולפי אמנת ג'נבה משנת 1949. בהקשר זה יצויין, שבפתח הדברים עומדת הסתייגותם של המשיבים בפסקה 12(א) ושוב בפסקה 14 של תצהיר אלוף אורלי הפותחת במילים "מבלי להתייחס לשאלה המשפטית בדבר עצם תחולת כללי המשפט הבינלאומי באזור המוחזק על-ידי צה"ל מאז שנת 1967". במילים אלה רמז לטיעון הישראלי, המבוסס על העובדה שבעת כניסתו של צה"ל ליהודה ושומרון לא היה שטח זה מוחזק על-ידי שום ריבון אשר החזקתו בו זכתה להכרה בינלאומית כללית. בבעיה זו לא נדרשנו לדון בעתירה זו, והסתייגות זו מצטרפת איפוא לאותו צרור של הסתייגויות שעליו דיברתי בבג"צ 302/72 (שם, בע' 177ד) והנשארות פתוחות בבית משפט זה.

בנוגע לסעיף 49 פסקה (6) לאמנת ג'נבה, האוסר שילוח או העברה של אוכלוסיה אזרחית של המעצמה המחזיקה אל השטח המוחזק, אני מסכים לדעת חברי הנכבד שזו הוראה הסכמית, ועל כן אין העותרים יכולים להסתמך עליה לפני בית-משפט זה. לאסמכתאות שהביא חברי בנדון זה אוסיף שבקומנטר לאמנה זו, שפורסם מטעם הצלב האדום בעריכתו הכללית של דר' פיקטה (PICTET) (ג'נבה, 1985), נאמר על סעיף 49 פסקה (6) (שם, בעמ' 283):

"THIS CIAUSE WAS ADOPTED AFTER SOME HESITATION, BY THE XVIITH INTERNATIONAL RED CROSS CONFERENCE".

אם היו קיימים היסוסים, בוודאי אין זו הוראה שהיתה מובנת מאיליה על-פי משפט בינלאומי מנהגי. למעשה ברור שהיה בהוראה זו משום חידוש, על יסוד הנסיון המר שנרכש במלחמת העולם השניה. על מהות האמנה הזאת כולה אביא מדברי ההקדמה לאותו קומנטר (שם, בעמ' 5), במקווום שפ מדובר על עבודות ההכנה לקראת ניסוח האמנה:

"the undertaking was an arduous one, however. the field in

was completely new. Until then the Geneva Convention had only question to the armed forces, a well defined category of persons, Placed applied

the authority of responsibie officers and subject to strict discipline;it under

was now necessary to include an unorganized mass of eivilians scattered over the whole of the countries concerned."

וכן אני מפנה לאמור בע' 614, שם, על ההשוואה בין אמנת האג הרביעית אשר באה בעליל לתת ביטוי למנהג הבינלאומי עם אמנת ג'נבה הנדונה שאיננה כזאת.

מר חורי ציטט מן הפרושים לסעיף 8 של האמנה האומר כי :

"Protected persons may in no eireumstances renounee in part or in entirety the rights secured to them by the present Convention..."על כך נאמר בע' 79 :

8 is of the greatest assistanee to all protected persons. It "..Article them to elaim the proteetion ofthe Convention, not as a favour, but allows of right, and in case of violation, it enables them to employ any as available, however rudimentary, to demand respect for the proeedure term."

Convention's

אבל מן האמור למעלה מן העניין, בע' 78, ברור שהכוונה איננה למתן תוקף להוראות האמנה בבית-משפט מוניציפלי אלא לצורות סעד שאדם מוגן יכול לקבל במישור הבינלאומי, ואין בדברים אלה הבעת דעה שהאמנה כבר הפכה למשפט מנהגי. ביחס למאמרו של דר' פיקטה משנת 1975, שהזכיר חברי הנכבד, נראה לי שגם בו אין סימוכין לכך שההוראה הספציפית שבה אנו דנים כבר הפכה למשפט מנהגי.

בתצהרי התשובה נטען שהמשיבים מקיימים את ההוראות ההומניטריות של אמנת ג'נבה ושסעיף 49 פסקה (6) אינו חל על העברה מרצון של אזרחים של המעצמה המחזיקה אל שטח מוחזק. אין בדעתי להכנס לעובי הקורה הזאת, כי כאמור האמנה כולה, ועל אחת כמה וכמה הוראה ספציפית זו שבה, היא בבחינת משפט בינלאומי הסכמי שבעקבות ההלכה האנגלית הנוהגת אצלנו אין בתי-המשפט שלנו נזקקים לו, אלא אכיפתו היא ענין למדינות הקשורות באמנה בתור שכאלה (ראה ע"א 25/55 (האפוטרופוס לנכסי נפקדים נגד עבד אל-לטיף סמרה ; האפוטרופוס לנכסי נפקדים נגד איברהים אל-ראבי ; האפוטרופוס לנכסי נפקדים נגד אמנה ג'יוסי, פ"ד י 1 825 ; פ"ע כו 209.) ואחרים, ע"פ 336/61 (אדולף אייכמן נגד היועץ המשפטי לממשלה פ"ד טז 2041 ,2040 ,2033, 2055.) בע' 2041 ,2040ב).

הגעתי ביתר רצון למסקנה שעל בית-משפט זה למשוך ידו מלדון בבעיה זו של התישבות אזרחית בשטח מוחזק מבחינת המשפט הבינלאומי, ביודעי שבעיה זו שנוייה במחלוקת בין ממשלת ישראל ובין ממשלות אחרות, ושהיא עשויה לעמוד על הפרק במשא ומתן בינלאומי גורלי שבו עומדת ממשלת ישראל. כל הבעת דעה של בית-משפט זה בעניין כה רגיש, שאינה יכולה להיאמר אלא בתור אמרות אגב, לא תוסיף ולא תגרע, ומוטב שדברים השייכים מטבעם למישור המדיניות הבינלאומית ידונו באותו מישור בלבד. לשון אחרת, אם כי אני מסכים שקובלנת העותרים שפיטה בדרך כלל לפני בית-משפט, מאחר שזכויות קנייניות של הפרט כרוכות בה, יש לראות אספקט מיוחד זה של הענין כבלתי שפיט על-פי פניית הפרט לבית-משפט זה. כאן יפה כוחם של דברי פרופסור Jaffe בספרו Judicial Control of Administrative Action, P.492

is not the subjeet matter as such which is political (though foreign "...it might appear to suggest the contrary). It is rather that the question affairs one for the decision of which there are no well-developed principles, of is issue is felt to be closely related to a complex ofdecisions not within the the jurisdiction that its resolution by the court wonld either be poor in court's or would jeopardize sound decisions in the larger complex." itself

ומכאן לכללי האג שהם, לפי הדעת הרווחת, בבחינת משפט בינלאומי מנהגי, ובית-משפט זה ייזקק להם ויפעילם, ככל שאין סתירה ביניהם לבין משפט חרות מקומי (בג"צ 302/72 , בע' 1 77ג, ע"פ 336/61, בע' 2055), מר חורי ציין בצדק שתקנה 23 (ז) אין לה מקום לחול כאן, כי היא נמנית עם הכללים הכלולים בפרק השני שכותרתו "על מעשי איבה", שכוחם יפה בעת מעשי איבה ממש. יכולים לחול כאן הכללים שבפרק השלישי ששמו "הסמכות הצבאית על שטח המדינה האויבת" (בכפוף לבעיה בדבר מעמדם המיוחד של יהודה ושומרון שאינם שייכים ל"מדינה אויבת"). אשר לאלה כבר ציין חברי הנכבד שסעיף 46, סיפא, האוסר הפקעה (confiscation) של רכוש פרטי אינו תופס לגבי רכוש כמו המקרקעין דנן, שהבעלות בהם לא הופקעה מבעליהם, אלא נלקח רק השמוש בהם, והמשיבים מוכנים לשלם דמי שכירות תמורת השמוש (וחלק מן העותרים אף קיבלו דמי שכירות). סעיף 53, בדבר תפיסה (seizure), חל בדרך כלל רק על נכסי דניידי (ואולי גם על נכסי דלא ניידי המשמשים במישרין נכסי דניידי, כגון מתקן רכבת והמקרקעין שעליהם הוא קיים - ראה בספרו של International Law, vol.2 P.301) .(Schwarzenberger,נותר לנו סעיף 52, בדבר החרמה (requisition), הקובע לאמור : from local "Requisitions in kind and services shall not be demanded

or inhabitants except for the needs of the army of oecupation. authorities shall be in proportion to the resources of the country, and of such a They as not to involve the inhabitants in obligation of taking part in the nature operations against their own country. military requisitions and services shall only be demanded on the authority such the commander in the locality occupied. of in kind shall as far as possible be paid for in ready Contributions

money; if not, a receipt shall be given and the payment of the amount due shall be

הסעיף נתפרש כמתיחס גם לתפיסת מקרקעין בתור שכאלה, אם כי עלי לציין שהביטוי in kind המופיע בו מתייחס לכאורה, על-פי משמעותו הרגילה, לנכסי ניידי בלבד (למשל במילון אוקספורד . (goods or natural pr0duce מin kind: i), וכן גם הביטוי המקביל בנוסח הצרפתי של סעיף en nature : 53. אבל הפרשנות המקובלת כוללת בפי הנראה גם מקרקעין בגדר סעיף 52, ו"החרמה" (requisition) גם תפיסת החזקה במשמע : ראה אצל שוורצנברגר, שם, בע' 288 :

"Requisition...may be described as an Act of State, authorised on laid down by international law, by which a belligerent oecupant conditions deprive a private person or local authority of ownership in movabIe may(ההדגשה שלי) " . and Possession in immovables

.

אחד התנאים שסעיף 52 קובע הוא שההחרמה תהיה דרושה לצרכיו של הצבא המחזיק (for the needs of the army of occupation). מר חורי מבקש לפרש את המושג הזה פירוש צר ביותר, ככולל רק את הצרכים המידיים של הצבא עצמו. אין אני מוכן לקבל את הפירוש הזה. אכן, המובאות מן הספרות והפסיקה שעליהן מסתמך מר חורי לענין זה מגבילות את פרשנות הסעיף 52 במגמה למנוע את ניצול משאביו של השטח המוחזק לטובת כלכלתה של המעצמה המחזיקה (ראה למשל ב-of Military Law הבריטי, חלק שלישי, סעיף 598, בע' 166 : אופנהיים על המשפט הבינלאומי, מהדורה שביעית, כרך שני, בע' 410). אין הן מצמצמות את משמעות המונח "צרכי הצבא המחזיק", כאשר המדובר בנעשה בשטח המוחזק עצמו. חברי הנכבד כבר הביא מדברי von Glahn האומר כי "שימוש זמני של קרקע ובנינים למטרות שונות נראה מותר בטענה של הכרח צבאי". לזה אוסיף מספרו של אופנהיים על המשפט הבינלאומי, שם, סעיף 140 בע' 403 :

"...confiscation differs from the temporary use of private land and for all kinds of purposes demanded by the necessities of war." buildings

וכן ב-Manual of Military law הבריטי, שלישי, סעיף of the army is : 592 "The temporary use of land or buildings for the needs privately owned Iand and buildings may be used for military justified...

movements, quartering a nd th e co nstructi On of defence.(ההדגשה שלי) " . Positions תפקיד עיקרי המוטל על הצבא בשטח מוחזק הוא "להבטיח את הסדר והבטחון הצבורי", כאמור בסעיף 43 של תקנות האג. מה שדרוש לשם השגת המטרה הזאת, דרוש ממילא לצרכי הצבא המחזיק, במובן סעיף 52. שמירת הביטחון ביהודה ושומרון מטילה על הצבא משימות מיוחדות והיא מחייבת מידי פעם ביצוע פעולות צבאיות גם בעת רגיעה יחסית, כדי לקדם פני סכנה של מעשי חבלה שמקורם מחוץ לשטח המוחזק או בתוכו. במצב מיוחד זה של לוחמה זעירה נמשכת והולכת אין להפריד הפרדה חדה בין סמכויות הנתונות לצבא בעת לוחמה פעילה ובעת רגיעה. אפילו שורר כיום שקט באיזור הקרוב לבית-אל, מוטב להקדים רפואה למכה. בהקשר זה כבר הפניתי בבג"צ 302/72 (בע, 178) אל המובאה מספרו של שוורצנברגר, בע' 257, המדבר על פעולות המוצדקות מקל וחומר כדי לשמור על הסדר הציבורי בעת דיכוי פעולות עוינות בתוך השטח המוחזק, לפיכך גם מסקנתי היא, נוכח הדברים שהבאתי מתצהירו של אלוף אורלי, שהמשך תפיסתו של השטח שבו הוקם הישוב בית-אל דרוש למען צרכיו של צה"ל.

שואל מר חורי : הכיצד ניתן להקים ישוב של קבע על אדמה אשר נתפסה רק לשם שימוש זמני? זו שאלה נכבדה. אבל נראית לי תשובתו של מר בך שהיישוב האזרחי יוכל להתקיים באותו מקום רק כל עוד מחזיק צה"ל בשטח בתוקף צו התפיסה. החזקה זו עצמה יכולה לבוא לידי גמר באחד הימים, כתוצאה ממשא ומתן בינלאומי העשוי להסתיים בהסדר חדש שיקבל תוקף לפי המשפט הבינלאומי והוא אשר יקבע את גורל היישוב הזה, כמו של ישובים אחרים הקיימים בשטחים המוחזקים.

העתירה בבג"צ 610/78 נוגעת לצווים של תפיסת החזקה וסגירה של שטח אדמה חקלאית של כ-300 דונם מאדמות הכפר טובאס עלידי מפקד יהודה ושומרון. העותרים הם בעלי השטח הזה והיו מעבדים אותו. השטח נמסר למתיישבים של מושב בקעות ב' (נח"ל רועי) המשתייך לאיחוד החקלאי. המשיבים טוענים גם בעתירה זו שהדבר נעשה בשל צורך צבאי של קיום נוכחות ושליטה בטחונית במקום. בנדון זה שוב אתן את רשות הדיבור לאלוף אורלי (בסעיף 3 של תצהירו) :

"(ב) השטח הינו גיא המתחבר לנהר הירדן לאורך ערוץ ואדי ונמצא כ-7 ק"מ מערבית לנהר הירדן בלב האזור בו עוברות דרכי הגישה מירדן ומבקעת הירדן אל האזורים המאוכלסים באזור יהודה ושומרון (להלן-האזור) ובישראל. (ג) עקב מיקומו של השטח בגיא המתואר לעיל הינו משמש כציר החדירה הנוח ביותר מירדן לאזור ולישראל..."

ובסעיף 4 :

"באזור בקעת הירדן בוצעו מאז מלחמת ששת הימים ועד היום מאות חדירות של חוליות מחבלים. חלק ניכר מן החדירות היו בסמוך לשטח נשוא עתירה זו, ברדיוס של עד עשרה ק"מ דרומית מזרחית לשטח. כתוצאה מפעילות המחבלים נערכו באזור זה עשרות מרדפים וסריקות. בסריקות שבוצעו בעקבות החדירות הובילו עקבות החודרים לא אחת לכפרים שבאזור טובאס".

בסעיף 5 הובאו פרטים מלאים על צורות שונות של פיגועים על-ידי מחבלים החודרים ליהודה ושומרון דרך השטח הנדון. להלן מתוארת מערכת האמצעים שנוקט צה"ל כדי למנוע חדירות כאלה, וביניהם הקמת ישובים כגון היישוב בקעות ב' המשתלבים במערכת ההגנה המרחבית לאורך הירדן, בבקעה ובמעלותיה. בהקמת היישוב באותו שטח הובא בחשבון כי במקום זה יש ליצור חסימה בדרכי המעבר של מחבלים ושהשטח מצוי על ציר העלול לשמש לתנועת כוחות צבא.

סבורני שיש בעובדות אלה טעמים צבאיים של ממש המצדיקים את תפיסת השטח וסגירתו. אשר לצד המשפטי של העניין חלים גם כאן השיקולים שהסביר חברי הנכבד ושעליהם הוספתי, כמפורט לעיל.

בבג"צ 606/78 (ענין בית-אל) נתן בית משפט זה ביום 17.9.1978 צו ביניים למניעת ביצוען של עבודות חפירה ובנייה במקרקעין נשוא העתירה. למרות הצו נעשו עבודות חפירה ובנייה שונות על-ידי המתיישבים בשטח (שאינם בעל-דין בהליכים אלה). משום כך ביקש מר חורי בהמרצה 790/78 לכוף על המשיבים את קיום צו הביניים ובעתירה עצמה טען כי בשל ביזיון בית-המשפט הכרוך בהמרת צו הביניים לא יכלו המשיבים להישמע בטענותיהם בעתירה זו. נחה דעתי; אחרי עיון בתצהיר התשובה שנתן אל"מ משה פלדמן, סגן מפקד איזור יהודה ושומרון, שהמשיבים מצדם עשו כל אשר ביכולתם כדי להפסיק את המריית הצו כאשר הדבר נודע להם, והפעולות הופסקו. לא היה איפוא מקום למנוע מהם את זכות הטיעון בבית-משפט זה בגלל הפעולות שעשו המתיישבים בניגוד לצו-הביניים.

לפיכך אני מסכים שיש לדחות את שתי העתירות, ויש לבטל את הבקשה בהמרצה .790/78

השופט אשר :

אני מסכים לחוות דעותיהם של חברי הנכבדים, השופטים ויתקון ולנדוי.

השופט בכור

אני מסכים לפסקי-דינם של חברי הנכבדים השופט ויתקון וממלא מקום הנשיא (לנדוי), ואין לי מה להוסיף.

השופטת בן-פורת

אני מצרפת דעתי לדעתם של חברי הנכבדים מ"מ הנשיא (לנדוי) והשופט ויתקון וההערות הבאות אינן אלא בגדר תוספת :

טענת האלוף אורלי כי שיקולים בטחוניים חיוניים חייבו את ביצוע הפעולות נשוא הדיון נראית על פניה סבירה. ישראל, מדינה קטנה עם שטח בתחום הקו הירוק שהוא ארוך וצר, מוקפת, למרבה הצער, מדינות שאינן מסתירות את עוינותן לה. מצב זה, שלא אכנס לפרטיו, ספק אם יש לו אח ורע בתולדות האנושות. העוינות מתבטאת לא רק בחרם כלכלי כאחת מדרכי הלוחמה בה, אלא גם בחדירות אנשי אש"ף משטחי כמה מהן כדי לבצע פיגועים בישראל. מעל לכל אלה מרחפת על ישראל הסכנה המתמדת של מלחמה במפתיע, כאשר קרה באוקטובר 1973 בבת אחת מצפון ומדרום. מתקבל איפוא על הדעת שבמצב מיוחד זה, הדורש דריכות עליונה כדי לקדם כל פורענות אפשרית אם, היכן וכאשר תתרגש,מן ההכרח להשתמש גם בפתרונות יוצאי דופן. על רקע זה הטענה שגורם הזמן בעת בלימת פורענות פתע הוא גורם ראשון במעלה, מתישבת היטב עם השכל הישר. אחד הפתרונות הללו - וזה נשוא הדיון לפנינו - הוא יצירת נוכחות יהודית אזרחית בנקודות בעלות רגישות מיוחדת. דוגמא בולטת היא השטח נשוא בג"צ 610/78. זהו גיא לאורך ערוץ ואדי הנמצא בלב אזור בו עוברות דרכי הגישה מירדן ומבקעת הירדן אל האיזורים המאוכלסים ביהודה ושומרון ובישראל. כמוסבר בתצהירו של האלוף אורלי, הופך מיקום זה את השטח לציר החדירה הנוח ביותר מירדן לאותם איזורים. משהוכיחה, כאמור, המציאות כי לוחמה עשויה להתרחש במפתיע, מתקבל על הדעת שהצורך בנוכחות יהודית בנקודה כזאת הוא חיוני.

השאלה לפנינו היא אם פיתרון זה עולה בקנה אחד עם העקרונות של המשפט הבינלאומי. תשובתי החיובית מבוססת, כאמור, על נימוקי חברי הנכבדים ואני מתחזקת בדעתי זו לאור השיקולים הבאים :

א. אם ירדתי לסוף הכתוב במקורות שאליהם הופנינו עלידי הפרקליטים המלומדים, מונח ביסוד העקרונות הבינלאומיים הרעיון שלפיו יש למנוע בעד הכובש לעשות שימוש שרירותי בכוח שבידו. לשון אחרת, אין להרשות שישתמש בהזדמנות שליטתו לשם נישול וסיפוח. הגבול המפריד בין שימוש שרירותי לבין הגנה עצמית ונקיטת אמצעי ביטחון הכרחיים הוא איפוא אחד המבחנים הקובעים אם הפעולה היא כשרה או אסורה : ראה ספרו של שורצנברגר על המשפט הבינלאומי, חלק שני, ע' 135 ו-243.

כאמור, נחה דעתי כי טענת המצהיר, שבעניננו מדובר בנקיטת אמצעי ביטחון הכרחיים, ראויה לאמון.

ב. ערה אני לעובדה שמדובר באכלוס אזרחי. נוכח מצבה המיוחד של ישראל כמתואר לעיל, יהיה צבאה מעולה כאשר יהיה, ברור שהמשימות הבטחוניות הניצבות לפניו הן קשות ביותר, מה גם שמבחינה כמותית הוא נחות לאין ערוך מצבאות השכנים. על רקע זה מתקבלת על דעתי טענתו של האלוף אורלי, כי נוכחות אזרחית בנקודות הרגישות הללו הוא הפתרון ההכרחי.

ג. קרובה אני לחשוב שיפה לענייננו גם תקנה g) 23) לאמנת האג, המתירה, כידוע, בתור חריג, תפיסת רכוש האויב אם זו דרושה בהכרח לצורכי המלחמה,

.imperatively demanded by necessities of warמבחינת ההיגיון יכולים צורכי המלחמה להיות דרושים בהכרח imperatively demanded לא רק תוך לוחמה פעילה ממש, אלא גם כדי לקדם פני סכנה מוחשית קיימת. כפי שהבהרתי לעיל, וכעולה ממלחמת אוקטובר 1973, מרחפת על ישראל סכנה של פרוץ מלחמה במפתיע, ואין לדעת היכן ומתי תיפתח הרעה. הבה נשווה מצב זה עם נושא אחר :

הגנה עצמית. בעבר הרחוק אמנם החליט הטריבונל הצבאי הבינלאומי בנירנברג כי פעולה מונעת על אדמה זרה מותרת כאשר קיים צורך מידי ודחוף (immediate and overwhelming)

להגנה עצמית, אולם כלל זה הורחב לאחר מכן על-ידי הטריבונל הצבאי הבינלאומי בטוקיו, שהחילו גם על איום מוחשי בהתקפה (impending attack); ראה שורצנברגר, ע' 29-28 וה"ש 6. אם זה הכלל כאשר מדובר בפעילות אלימה על אדמה זרה, ולו גם כהגנה עצמית כדי להקדים תרופה למכה, נראה לי שכוחו של הכלל יפה גם לעניננו, כאמור. הנושאים אשר ביניהם מתחתי את ההשואה הם שונים (הגנה עצמית מזה, וצרכים חיוניים מזה), אך משותף לשניהם, למיטב הבנתי, על דרך קל וחומר, הרעיון כי איום העלול להתממש כל רגע כמוהו כסכנה קיימת.

ד. הטרידה אותי השאלה שמא מלמד הכינוי "ישוב קבע" על כוונה לשלול את המקרקעין עולמית, אך הגעתי למסקנה שיש להתייחס אל התואר "קבע" כאל מושג יחסי גרידא. אין מדובר בעוברי אורח הנוטים ללון, או באורחים הבאים לביקור ארעי למספר שבועות או חדשים, כי אם באנשים שיראו במקום זה את ביתם. אולם יש לזכור שמצב החרום שהמדינה נתונה בו נמשך מאז הקמתה, זה 30 שנה ומעלה. הסכוי לשלום כולל עם כל שכנותיה עודנו נחזה גם היום כשאיפה הטמונה בחיק העתיד הבלתי נודע. הסכם שלום עם שכנינו יחייב ממילא, בבוא היום, קביעת סידורים בטחוניים נאותים. השיקולים במסגרת של כריתת שלום עשויים להיות שונים מאלה המתחייבים מן המציאות הקיימת. ברור איפוא, כי תנאי ההסכם הם שיחרצו בסופו של דבר את גורלו של ישוב זה או אחר.

ה. אשר על כן לדעתי יש לבטל את הצוים-על-תנאי ואת צווי הביניים.

חלט לבטל את צווים-על תנאי בשתי העתירות, בבג"צ 606/78 ובבג"צ 610/78, ואת צו הביניים שניתן בבג"צ 606/78 ולדחות את העתירות, וכן תידחה הבקשה בהמרצה 790/78. אין צו להוצאות.

ניתן היום, ט"ז באדר תשל"ט (15.3.1979).