תחיקת הבטחון ביטלה את תחולת הפקודה על המדינה ותושביה. ביטול זה נעשה בצו בדבר ביטול חוקי החרם נגד ישראל (איזור יהודה והשומרון) (מס' 71), התשכ"ז-1967. צו זה קבע כי "כל חוקי החרם נגד ישראל בטלים". בגדר זה מצויה, לדעת הועדה, גם הפקודה. לאור מציאות נורמטיבית זו מחזיק הממונה רכוש שהקנין בו נתונה לתושב ישראל. עליו להחזיר את הרכוש לבעליו. תקנה 55 לתקנות האג בדבר הדינים והנוהגים של המלחמה ביבשה, 1905 (להלן - תקנות האג) אוסרת אמנם על מכירת רכוש ממשלתי. זהו רכוש שהיה שייך לשליט הקודם. אין תקנה 55 לתקנות האג עוסקת ברכוש שהשליט הקודם החזיקו כנאמן או כאפוטרופוס. נהפוך הוא: השבת הקנין הפרטי לבעליו עולה בקנה אחד עם חובות הכובש לפי תקנות האג. בעיקר מתיישבת היא עם החובה לכבד את הקנין הפרטי (על פי תקנה 46 לתקנות האג).

5. לאחר ההחלטה הראשונה של הועדה, וכתוצאה ממנה, חוקק מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון את הצו בדבר רכוש ממשלתי (תיקון מס' 8) (יהודה והשומרון) (מס' 1308), התש"ן-1990 (להלן - תיקון 8). וזו לשון התיקון:

"למען הסר ספק מובהר בזאת כי על אף האמור בכל דין ותחיקת בטחון, כולל במנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (יהודה והשומרון) (מס' 2), התשכ"ז-1967 ובצו בדבר ביטול חוקי החרם נגד ישראל (יהודה והשומרון) (מס' 71), התשכ"ז- 1967, רכוש אשר לפני היום הקובע חלו עליו הוראות סעיפים 1)9)(ד)(I)או (III) לפקודת המסחר עם האויב 1939 (להלן - הסעיפים) או כל צו שהוצא או שניתן היה להוציא מכוח הסעיפים או כל רכוש שחל על בעליו מנשר מס' 55לשנת 1950, הינו רכוש ממשלתי מהיום הקובע".

תיקון זה הוצג בפני הועדה לפני שזו נתנה את החלטתה השניה.

6. בהחלטתה השניה קבעה הועדה כי תיקון 8 משפיע על חלקה הראשון של החלטתה הראשונה. אין בו כדי להשפיע על חלקה השני, לפיו אף אם הוקנתה החלקה לאפוטרופוס הירדני, כפופה הקניה זו לחובת השבה לבעלים המקורי.

הטעם שנתנה הועדה לכך היה, שאם התכוון המתקין של תיקון 8 לפגוע בזכויות קנייניות, היה עליו לעשות כן בלשון מפורשת. ואם תאמר כי אכן בא תיקון 8 לאיין את ההחלטה ולמנוע השבת החלקה לבעליה, כי אז זו חקיקה רטרואקטיבית הפוגעת בקנין. היא אסורה לפי דיני התפיסה הלוחמתית של המשפט הבינלאומי הפומבי. היא אסורה גם לפי הדין בישראל. הועדה דחתה את טענת השיהוי שהעלה בפניה הממונה, שכן "נאמן סטטוטורי" אינו יכול להעלות טענת שיהוי כלפי הנהנה. הועדה בחנה את טענת הממונה, כי ההשבה אינה אפשרית, לאור הקצאת החלקה להסתדרות הציונית העולמית. היא נימקה עמדתה זו בכך, שהחזקה בקרקע לא הועברה להסתדרות הציונית, לא נערך חוזה חכירה ולא נעשה שימוש כלשהו בקרקע, ואף לפי התוכניות הרשמיות אין החלקה נכללת בתחומה של גבעון החדשה. זאת ועוד: אף אם הוחכרה הקרקע להסתדרות הציונית העולמית, על הממונה להשיב החלקה לבעליה. הטעם לכך הוא שצו 58 (סעיף 10(ב)) מסמיך את הממונה לבטל חוזה שעשה לגבי רכוש נטוש, אם בעל הרכוש זכאי להשבתו.

החלטת המשיבים

7. החלטת הועדה הועברה לראש המינהל האזרחי. הוצג בפניו צו הקניה - שנמצא לאחר החלטתה השניה של הועדה - המקנה את החלקה לאפוטרופוס הירדני. כן הוצגה בפני הממונה עמדה משפטית, לפיה שגתה הועדה בהמלצותיה. על יסוד כל אלה קבע ראש המינהל האזרחי כי החלקה הוקנתה לאפוטרופוס הירדני, ונוהלה על ידו. עם הקניית החלקה לאפוטרופוס הירדני נשללה זכות הקנין של הפרט. עם כניסת צה"ל לאיזור המשיכה פקודת המסחר עם האויב לעמוד בעינה. פקודה זו לא בוטלה על ידי תחיקת הבטחון שביטלה את חוקי החרם נגד ישראל. החלקה היא איפוא בגדר "רכוש ממשלתי".

דבר זה הובהר גם באמצעות תיקון מס' 8, שלא בא אלא כדי להסיר כל ספק.

בהיות החלקה רכוש ממשלתי, אין כל אפשרות לשחררו.

8. ראש המינהל האזרחי הוסיף, כי גם אם החלקה אינה "רכוש ממשלתי" אלא רכוש פרטי-נטוש, אין אפשרות לשחררו. הטעם לכך הוא שעל פי הצו בדבר נכסים נטושים (רכוש פרטי) (איזור יהודה והשומרון) (מס' 58), התשכ"ז-1976, הזכות לקבל חזרה רכוש פרטי נטוש נתונה רק לבעלים או למי שהיה מחזיק בהם כדין, והוא חזר לאיזור. מר שכטר (בחייו) ויורשיו (לאחר מותו) לא חזרו לאיזור, ועל כן אין כל אפשרות להחזיר להם החלקה.

9. ראש המינהל האזרחי ציין כי החלטת הועדה מהווה המלצה, הטעונה את אישורו. בפועל נוהג ראש המינהל לאשר את המלצות הועדה, כעניין שבשיגרה.

לא כן בעניין נשוא החלטת הועדה, וזאת בשל הבעיות הסבוכות המקופלות בהמלצה וההשלכות העלולות להיווצר אם תאושר. כותב ראש המינהל:

"בצד היותה של ההמלצה מוטעית מן היסוד מהבחינה המשפטית, לפי יעוץ משפטי שקיבלתי, היא מקדימה את המאוחר ומבקשת לשנות הסדרים שהם פועל יוצא הכרחי מהסטטוס המשפטי של יהודה ושומרון, הסדרים שאפשר יהיה להפוך בהם רק עם כינונו של הסדר מדיני. דעתי היא - וזו נתמכת על ידי הדרג המדיני - כי עד להסדר כזה יש לקיים את הסטטוס קוו, אפילו הוא גורם תחושת קיפוח לאזרחים ישראליים שהיו להם זכויות בנכסים המצויים באיזור יהודה והשומרון. שינוי ההסדר הקיים עלול לגרור תביעות, מצד פליטים פלשתינאים המתגוררים באיזור, לשחרור הדדי, כבר בשלב זה, של נכסיהם המצויים בתחומי מדינת ישראל, וכן להרבות את סכסוך הקרקעות ולהגביר את המתיחות בין ישראלים ופלשתינאים באיזור, כמפורט לעיל".

מטעמים אלה החליט ראש המינהל האזרחי לדחות את המלצת הועדה.

הטענות בעתירה

10. כנגד החלטת ראש המינהל האזרחי הוגשה העתירה שלפנינו. טענתו הראשונה של העותר כנגד החלטת המשיב היא כי החלטת המשיב אינה מנומקת כנדרש בסעיף 6 לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958, ולפיכך הנטל להצדיקה הוא על המשיב. טענה זו מבוססת על העובדה שההחלטה ניתנה באיחור (כשמונה חודשים לאחר החלטת ועדת העררים).

כן נטען כי ההחלטה סתמית והטעמים שהובאו לדחיית המלצת הועדה אינם מפורטים דיים. עוד נטען כי ההחלטה מתיימרת להסתמך על חוות דעת משפטית שעה שחוות הדעת לא צורפה; שנית, טוען העותר כי ההחלטה ניתנה בניגוד לכללי הצדק הטבעי, לעקרונות יסוד של שיטת המשפט הישראלית ובחוסר תום לב. טענה זו מבוססת על כך שנעשה נסיון לשנות את החלטת הביניים של הועדה על ידי חקיקה רטרואקטיבית של מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון; שלישית נטען כי סמכותו של המשיב לדחות המלצה של הועדה מוגבלת למקרים שבהם ניתנה המלצת הועדה בשרירות, אפליה, חוסר תום לב או במקרה של ניגוד אינטרסים. חריגים אלה לא נתקיימו בענייננו, ולפיכך לא היתה הצדקה לפסול את המלצת הועדה; רביעית, טוען העותר כי המשיבים 1 ו-2 פעלו שלא כדין כשהשתתפו באופן פעיל בדיון הארוך והיקר בפני הועדה, אך כאשר הועדה פסקה בניגוד לדעתם, סירבו לתת תוקף להמלצותיה. דבר זה, טוען העותר, משול להסכמה של צד להתדיין לפני בורר, ונסיגה מקיום החלטת הבורר שעה שזה פסק כנגדו; חמישית, נטען כי אי אישור ההמלצה מנוגד לעיקרון הפרדת הרשויות. עיקרון זה מונע את אפשרות הפיקוח של הרשות המינהלית על בתי דין מינהליים שהיא מקימה. הועדה, טוען העותר, היא הגוף בו מתגבשת החלטת המנהל באופן סופי וכל גופי המנהל באיזור, כולל המשיב, מחוייבים בהחלטתה; שישית, החלטת המשיב מבוססת בין השאר על "טעמים משפטיים". הסמכות המשפטית המקצועית לגבי המשיב היא הועדה. אין המשיב מוסמך להעדיף קביעה משפטית אחרת מהקביעה המשפטית שקבעה ועדת העררים; שביעית, החלטת המשיב מבוססת על "שיקולים ממשלתיים, [ו]מדיניים". העותר סבור שביטויים אלו מכוונים להשפעת ההחלטה על תביעות תושבי יהודה ושומרון לגבי רכוש בישראל. שיקול זה אינו קשור לבטחון האיזור או טובת האיזור. זהו שיקול מדיני ישראלי. המשיב אינו מוסמך לשקלו. היות והחלטתו של המשיב היתה מבוססת בעיקרה על שיקול זה - ההחלטה פסולה; שמינית, טוען העותר כי המשיב עמד לאשר את המלצת הועדה, אך בלחץ הממונה שינה את החלטתו. מכאן שהוא לא הפעיל באופן עצמאי את שיקול דעתו; תשיעית, טוען העותר כי החלטת המשיב יוצרת אפליה בין ישראלים שרכשו לפני 1948 קרקע באיזור יהודה ושומרון לבין כאלה שרכשו לפני 1948 קרקע באיזור חבל עזה. זאת מהטעם שלגבי חבל עזה חל צו בדבר נכסי יהודים (רצועת עזה וצפון סיני) (מס' 78), התשכ"ז-1967. בסעיף 9 לצו זה הוסמך הממונה על נכסי יהודים באיזור עזה להחזיר נכסי יהודים לבעליהם "לפי שיקול דעתו המוחלט". כן טוען העותר לאפליה לעומת ישראלים שרכשו קרקע ביהודה ושומרון לאחר 1967.

11. המשיב הגיב לטענות אלה באומרו: ראשית, כי אין הוא מחוייב לקבל את המלצת הועדה. אם היה המשיב מחוייב תמיד לקבל את המלצות הועדה, לא היתה משמעות לסמכות שהוענקה לו בצו בדבר ועדות עררים (יהודה ושומרון) (מס' 172), התשכ"ח-1967, לאשר את ההמלצה או לדחותה. מוסיף המשיב ואומר כי סמכותו לדחות את המלצת הועדה אינה מצומצמת לעילות שפירט העותר.

לטענתו, מוסמך הוא לדחות את ההמלצה גם במקרה (כמו זה שלפנינו), בו הוא סבור כי המלצה מוטעית מן היסוד מבחינה משפטית, היא מקפלת בחובה "בעיות סבוכות" ויש לאישורה "השלכות" חמורות; שנית, טוען המשיב כי הפעיל באופן עצמאי את שיקול דעתו; שלישית, אשר לטענת האפליה, טוען המשיב כי לפי מיטב ידיעתו, מעולם לא שוחררו נכסים לפי צו בדבר נכסי יהודים (רצועת עזה וצפון סיני) (מס' 78), התשכ"ז-1967.

השבת רכוש נטוש

12. אפתח בעמדתה הראשונית של הועדה, לפיה לא ניתן צו הקניה על ידי האפוטרופוס הירדני, ועל כן החלקה ממשיכה להיות בבעלות העותר, וחובה על המשיבים להשיבה לו על פי הצו בדבר נכסים נטושים (רכוש פרטי) (איזור יהודה והשומרון) (מס' 58), התשכ"ז-1976 (להלן - צו מס' 58). אפילו אניח כי לא ניתן צו הקניה לאפוטרופוס הירדני, גם אז עמדה זו שגויה היא, ולו מהטעם כי גם אם החלקה היא רכוש פרטי-נטוש, לא נתקיימו התנאים להחזרתה. סעיף 13(א) לצו מס' 58 פותח במלים:

"חזר מי שהיה הבעלים, או מי שהיה המחזיק כדין בנכס נטוש, לאיזור והוכיח בעלותו על הנכס הנטוש או זכותו לחזקה לפי המקרה, יעביר הממונה את הנכס או תמורתו לידיו".

אין מחלוקת כי העותר או יורשיו לא חזרו כלל לאיזור. בעצם כניסת צה"ל לאיזור אין לראות משום חזרתם של העותרים לאיזור. נמצא כי בעניין זה נפלה שגגה מלפני הועדה.

האם החלקה היא רכוש נטוש?

13. אך מעבר לכך. לדעתי הונח בסיס מספיק לקביעת ראש המינהל האזרחי כי אכן הוצא צו הקניה על החלק לאפוטרופוס הירדני. למסקנה זו ניתן להגיע הן על בסיס החומר שהיה מונח בפני הועדה והן על יסוד החומר החדש, שנתגלה לאחר מכן. אין לי צורך לבחון את החומר שהונח בפני הועדה, שהרי כיום מונח בפני ראש המינהל האזרחי צו ההקניה, שדבר קיומו היה שנוי במחלוקת. צו ההקניה - אשר צורף לתשובת ראש המינהל האזרחי - קובע כי כל נכסי "האויב" בכפר בידו מוקנים לאפוטרופוס לנכסי האויב בגדר המערבית.

ועדת הערר קבעה כי החלקה הוחכרה על ידי האפוטרופוס הירדני לתושבים מקומיים, ותוך כדי כך ציינה, כי חוזי החכירה עסקו ב"נכסי האויב בכפר בידו". קביעה עובדתית זו יפה גם לעניין צו ההקניה. מכוחה ניתן לומר כי החלקה מצויה בכפר בידו, ומכאן המסקנה הברורה כי צו ההקניה לאפוטרופוס הירדני חל גם על החלקה. אמת, צו ההקניה אינו נוקט בשמו של שכטר ואינו מזהה במדוייק את החלקה. אין בכך ולא כלום. מקובל הוא כי הקניות תתייחסנה למתחמים נרחבים, בלא לנקוט בשם בעל הנכס, ובלבד שאין מחלוקת כי הנכס נופל לגדרי המיתחם (ראה, למשל, צו הקניה מס' 2, מיום 4 בינואר 1940, ע"ר 977, תוספת 2, עמ' (א) 13, בו הוקנו לאפוטרופוס על נכסי האויב "כל המטלטלין שנועדו למכירה וכל המסמכים הסחירים של כל אויב בארץ ישראל"; ראה א. זמיר ו-א. בנבנישתי, אדמות היהודים ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים 1993) 52)). מסקנה זו מתבקשת גם בשל אופי הנכסים בהם עוסקת פקודת המסחר עם האויב. ברור כי יתכנו מקרים בהם לא יוכל האפוטרופוס לדעת את שמות הבעלים המקוריים או את הזיהוי המדוייק של הנכס. דרישה למידע מדוייק על זהות הבעלים או זיהוי מדוייק של הנכס עלולה לסכל את מטרת הפקודה, ואין לפרש את הפקודה כאילו היא כוללת דרישה כזו. העותר טוען בעניין זה, כי ראש המינהל האזרחי מנוע מלהתייחס לצו זה, שכן המדובר בראיה חדשה. אין לקבל טענה זו. כפי שנראה בהמשך, החלטת הועדה היא בגדר המלצה, אותה רשאי ראש המינהל לקבל או לדחות. שקלתי בדעתי, אם אין מקום להחזיר הדיון לועדה לקבוע ממצאים בעניין זה. הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין אין לנקוט בצעד זה, שכן הועדה בהמלצתה כבר שקלה את התוצאה הראויה גם בהנחה כי קיים צו הקניה לחלקה. דיון מחודש בועדה הוא לפיכך מיותר.

צו ההקניה לא בוטל על ידי חקיקת הבטחון

14. בהחלטתה הראשונה ציינה הועדה, כי אפילו ניתן צו הקניה לאפוטרופוס הירדני, אין בכך כדי להעלות או להוריד, שכן עם היכון שלטון ישראל באיזור, ובעקבות חקיקת הבטחון, בוטלה פקודת המסחר עם האויב, 1939. כפי שראינו, בעקבות החלטה זו חוקק תיקון מס' 8. בהחלטתה השניה קבעה הועדה, כי אין בתיקון 8 כדי לשנות ממסקנותיה. לדעתי, טעתה הועדה בשתי החלטותיה. אשר להחלטה הראשונה, אינני סבור כי שליטת ישראל באיזור ותחיקת הבטחון שהוצאה על ידי המפקד הצבאי ביטלו את הפקודה למסחר עם האויב. פקודה זו ממשיכה לעמוד בעינה, בדומה לשאר הדין הקודם הממשיך לעמוד בעינו. אמת, חוקי החרם נגד ישראל שהיו בתוקף באיזור בוטלו (צו בדבר ביטול חוקי החרם נגד ישראל (איזור יהודה והשומרון) (מס' 71), התשכ"ז-1967 (להלן - צו 71)). בגדר חוקי החרם לא נכללה פקודת המסחר עם האויב (ראה סעיף 1 לצו 71). אכן, תכליתו של צו 71 הינה לאפשר יחסי מסחר חופשיים בין ישראל לאיזור. תכליתו אינה לטפל בבעלויות ובזכויות בנכסי האויב. על כל פנים, בוודאי שלא היה בכוחו של צו 71 לפגוע בהקניות קיימות לאפוטרופוס הירדני. תיקון 8 לא בא אלא להסיר ספק, ואין הוא משנה מהמציאות הנורמטיבית שחלה בלעדיו. על כל פנים ברור בעקבותיו, כי רכוש שלגביו ניתן צו הקניה לאפוטרופוס הירדני - ובגדר זה, רכושו של שכטר - הינו רכוש ממשלתי.

היכולת לשחרר את החלקה

15. הגעתי, איפוא, למסקנה כי בגין חלקתו של שכטר ניתן צו הקניה לאפוטרופוס הירדני; כי צו הקניה זו עומד בתוקפו גם כיום; כי מכוחו הפכה החלקה לרכוש ממשלתי. על רקע זה מתעוררת השאלה, האם עתה - לאחר שהחלקה היא בידי שלטונות ישראל - אין מקום לשחררה לעותרים? המינהל האזרחי סבור כי הוא אינו מוסמך כלל ועיקר לשחרר את החלקה. הוא סומך עצמו, בטענתו זו, הן על צו 59 אשר אינו מסמיך את הממונה על רכוש ממשלתי להעביר לאחר הבעלות בנכס מקרקעין ממשלתי והן על המשפט הבינלאומי, לפיו המעצמה המחזיקה אינה בעלת הרכוש, אלא אך בעלת זכויות החזקה ושימוש בה. לעומתו טוען העותר כי ראש המינהל האזרחי חייב בשיחרור החלקה. מחלוקת זו מעוררת שאלות מעניינות וחשובות. הן נותחו בהרחבה ב-א. זמיר ו-א. בנבנשתי, שם, עמ' 166. לדעתי, נוכל להשאירן בצריך עיון. מוכן אני להניח - בלא לפסוק בדבר - כי ראש המינהל האזרחי מוסמך להחזיר רכוש שהחזקתו בו באה מכוח דיני המסחר עם האויב (ראה סעיף 2)5) לצו המסחר עם האויב (אפוטרופוס) 1939). עם זאת, נחה דעתי כי אינה מוטלת עליו חובה לעשות כן. חובה כזו אינה מוטלת עליו, לא על פי הדין המקומי ולא על פי הדין הבינלאומי. הדין המקומי קובע כי הנכסים ישמרו בידי האפוטרופוס (וכיום זהו ראש המינהל האזרחי) "עד לסידורים שיעשו עם חתימת חוזה השלום" (סעיף 9 לפקודת המסחר עם האויב). יש אף מקום לטענה - שאף אותה מבקשים אנו להשאיר בצריך עיון בהתחשב באופי המיוחד של המקרה שלפנינו - כי הבעלות בנכסים עברה לאפוטרופוס על נכסי האויב, ושוב אין לבעלים המקורי טענת בעלות (ראה:

Bank Voor Handel en Scheepvaart N.V. v. Administrator of Hungaman [1954] 1 All E.R. 969

המשפט הבינלאומי אינו כולל כל הוראה המחייבת השבת הרכוש לבעליו. בנסיבות אלה, מוכן אני להניח - כאמור, בלא לפסק בדבר - כי החזרת הרכוש נתונה לשיקול דעת ראש המינהל האזרחי. על רקע זה מתעוררת השאלה, אם ראש המינהל האזרחי עשה שימוש ראוי בשיקול דעתו, שעה שסירב להחזיר החלקה לעותרים.

16. ראש המינהל האזרחי הפעיל את שיקול דעתו, וחרף המלצת הועדה, הגיע למסקנה כי בנסיבות העניין אין מקום להשבת חלקתו של שכטר. ביסוד הנמקתו זו עומדת גישתו כי החזרת החלקה לעותר - ובעקבותיה, החזרת חלקות דומות לבעליהן היהודיים המקוריים - תביא להגברת המתיחות בין ישראלים ופלשתינאים באיזור. על רקע זה מתעוררת השאלה, אם שיקול הדעת של ראש המינהל האזרחי הוא ראוי. שאלה זו מעוררת שתי שאלות משנה: האחת, האם הפעיל ראש המינהל האזרחי את שיקול דעתו כראוי, בהתחשב בכך שהוא דחה את המלצתה של הועדה? האין לומר, כי בנסיבות העניין היה עליו לקבל את המלצת הועדה? שאלת המשנה השניה הינה, אם השיקולים אותם לקח ראש המינהל האזרחי בחשבון הם ראויים? נבחן כל אחת משתי שאלות משנה אלה בנפרד.

17. החייב ראש המינהל האזרחי לאמץ את המלצות הועדה? כפי שראינו, הצדדים חלוקים בשאלה זו. את התשובה לשאלה זו עלינו לחפש בהוראה אשר הקימה את הועדה. הוראה זו מצויה בצו בדבר ועדות עררים (יהודה ושומרון) (מס' 172), התשכ"ח-1967 (להלן - צו 172). צו זה כונן ועדות ערר. הן דנות בעררים על החלטות שניתנו לפי הדין או תחיקת הבטחון. בעררים אלה מתגלה סכסוך בין תושבי האיזור לבין רשויות הממשל הצבאי. סכסוכים אלה אינם יכולים להתברר בפני בתי המשפט המקומיים, שכן רשויות הממשל הצבאי אינן כפופות לסמכויות בתי הדין המקומיים. "כדי למנוע מבוי סתום, אשר עלול היה להיווצר על ידי קיום כוחו וסמכותו של המשיב הראשון, הוחק צו מס' 172" (השופט שמגר בבג"צ 285/81 אל נזאר נ' מפקד יהודה ושומרון, פ"ד לו(706 ,701 (1). צו 172 קבע (סעיף 6) את "סמכויות הועדה" בזו הלשון:

"עם תום דיוניה רשאית ועדת עררים להמליץ בפני מפקד כוחות צה"ל באיזור לבטל פעולה עליה הוגש הערר, לשנותה או ליתן כל החלטה אחרת שהרשות אשר על פעולתה עוררים היתה מוסמכת לעשותה. לא המליצה כאמור או לא קיבל מפקד כוחות צה"ל באיזור המלצתה או כל חלק ממנה, תישאר הפעולה עליה עוררים - בעינה".

לפי הוראת סעיף 6 לצו 172, החלטותיה של ועדת העררים הן בגדר המלצה למפקד כוחות צה"ל באיזור. למפקד כוחות צה"ל נתון שיקול הדעת, אם לאמץ את המלצות הועדה, אם לאו. שיקול דעת זה אינו מוחלט. זהו שיקול דעת מוגבל, הכפוף, בין השאר, לעקרונות היסוד של המשפט המינהלי (ראה בג"צ 393/82 ג'מעת אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(792 ,785 (4). על כן, הוא חייב להיות מופעל על פי שיקולים עניינים, בהגינות ובסבירות. מטבע הדברים, שלאור הרכב הועדה ואופי החלטותיה, יהיו אלה מקרים נדירים בהם יהא מקום שלא לקבל את המלצות הועדה. בגישה זו נוקט המשיב. בדברי התשובה לעתירה, כותב ראש המינהל האזרחי:

"הועדה הינה בבחינת רשות ממליצה אשר המלצתה טעונה את אישורי... עם זאת, בפועל, נוהג אני לכבד ולאשר את המלצותיה כדבר שבשיגרה. במקרה דנן, עם זאת, בשל הבעיות הסבוכות המקופלות בהמלצה וההשלכות העלולות להיווצר אם תאושר, מצאתי לנכון לקיים התייעצויות עם משרד המשפטים באשר לאישור ההמלצה והשלכותיה.

לאחר התחבטות בשאלה, התחבטות הנובעת בעיקר מן הכלל הנקוט בידי שיש לכבד את המלצות הועדה ולאשרן כמות שהן, מתוך כבוד למוסד ועדות העררים ולמשפטנים המכהנים בו ומתוך רצון לחזק את מעמדו של מוסד זה, הגעתי למסקנה כי אין לאשר את ההמלצה במקרה דנן".

גישה זו מקובלת עלי. נמצא, כי השאלה הדורשת הכרעה הינה, אם הטעמים המונחים ביסוד סירובו של ראש המינהל האזרחי לאמץ את המלצות הועדה הם כדין. זו שאלת המשנה השניה אשר הצגנו לעצמנו, ובה נדון עתה.

18. האם הופעל שיקול דעתו של ראש המינהל האזרחי כדין? לדעתי, התשובה היא בחיוב. כפי שהראיתי, נפלו בהחלטתה של הועדה טעויות מספר. הטעות האחת הינה בעמדת הועדה כי החלקה היא רכוש פרטי נטוש. כפי שראינו, החלקה היא רכוש ממשלתי. הטעות השניה הינה, כי גם בהנחה שהחלקה היא רכוש פרטי נטוש, אינה מוטלת על המשיב החובה להשיבה לעותרים. טעותה של הועדה נעוצה בכך שהיא לא בדקה אם נתקיימו בעותרים התנאים המחייבים השבת רכוש פרטי נטוש לבעליו. הטעות השלישית, והעיקרית, הינה כי הועדה סברה כי מוטלת על המשיב החובה להשיב החלקה לעותרים, גם בהנחה שהחלקה הינה רכוש ממשלתי. כפי שראינו, חובה כזו אינה קיימת, ויש אף סברה שאין לראש המינהל האזרחי הכוח להשיב רכוש ממשלתי זה לבעליו הקודמים. המירב שניתן לומר - ואף עניין זה ביקשנו להשאיר בצריך עיון - הוא כי הדבר נתון לשיקול דעת המשיב. הועדה שגתה בגישתה כי צו ההקניה בוטל על ידי חקיקת הבטחון. לדעתנו, פקודת המסחר עם האויב בעינה עומדת, וצו ההקניה לגבי החלקה תקף. הפתרון לבעיית החלקה עשוי לבוא בהסכם שלום שיביא לפתרון הסכסוך הפוליטי עצמו (השווה בג"צ 4713/93 גולן נ' הוועדה המיוחדת לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים (טרם פורסם)). לאור טעויות אלה של הועדה, רשאי היה ראש המינהל האזרחי שלא לאמץ את החלטת הועדה, ולשקול בעניין מחדש. כפי שראינו, שיקול הדעת המופעל על ידו צריך לקיים את עקרונות היסוד של המשפט המינהלי. לדעתי, התקיימה דרישה זו בעתירה שלפנינו. ביסוד החלטתו של ראש המינהל האזרחי הונח השיקול הבא:

"שינוי ההסדר הקיים עלול לגרור תביעות, מצד פליטים פלשתינאים המתגוררים באיזור, לשחרור הדדי, כבר בשלב זה, של נכסיהם המצויים בתחומי מדינת ישראל וכן להרבות את סכסוכי הקרקעות ולהגביר את המתיחות בין ישראלים ופלשתינים באיזור".

שיקול זה מעוגן בהבטחת הבטחון והשלום באיזור. העלאת דרישות של פלשתינאים המתגוררים באיזור לנכסיהם בתחומי מדינת ישראל, ודחייתן של דרישות אלה, עלול לגרום להגברת המתיחות באיזור. הוא הדין בסכסוכי קרקעות העלולים להתעורר באיזור עצמו. בעניין זה ציין ראש המינהל האזרחי בתצהירו:

"באיזור יהודה והשומרון מצויים אלפי דונמים של קרקעות בבעלות של ישראלים (יהודים וערבים כאחד). בין היתר מדובר באדמות הרובע היהודי בחברון, אדמות גוש עציון, אדמת מחנה הפליטים דהיישה, אדמות מצפון לירושלים, שטחים נרחבים במערב נפת טול כרם וכן אדמות השייכות לתושבים כפריים המצויים בתחומי מדינת ישראל ואשר נכללו בתחום יהודה והשומרון בעקבות הסכם הפסקת האש ב-1949. מרביתן של קרקעות אלה נוהלו מאז 1967 על ידי המשיב מס' 2... לפי הערכתי, עלולה השבת קרקעות של ישראלים לידי בעליהן לגרום לפגיעה ממשית בסדר הציבורי באיזור שחריפותה תוזן מן העובדה שבעיית הקרקעות הינה נדבך בשאלה הטריטוריאלית, המהווה את לב ליבו של הסכסוך בין ישראל לפלשתינאים".

אלה הם שיקולים אשר ראש המינהל האזרחי רשאי וחייב לשקול. ודוק: מקובל עלי כי ראש המינהל האזרחי אינו רשאי לשקול שיקולים הקשורים ברכוש של ישראלים, עליו עשויה לבוא תביעה מצד פלשתינאים באיזור. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"שיקולו של המפקד הצבאי הם בהבטחת האינטרסים הבטחוניים שלו באיזור מזה והבטחת האינטרסים של האוכלוסיה האזרחית מזה. אלה כאלה מכוונים כלפי האיזור. אין המפקד הצבאי רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים, הכלכליים, הסוציאליים של מדינתו שלו, עד כמה שאין בהם השלכה על האינטרס הבטחוני שלו באיזור או על האינטרס של האוכלוסיה המקומית" (בג"צ 393/82 הנ"ל, בעמ' 794, וכן בג"צ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(17 ,1 (1".

על כן, מותר לראש המינהל האזרחי להתחשב בתביעות פלשתינאים מהאיזור לנכסים בישראל, רק עד כמה שתביעות אלה משפיעות על הבטחון והסדר הציבורי באיזור (ראה בג"צ 202/81 טביב נ' שר הבטחון, פ"ד לו(629 ,622 (2). נחה דעתי, כי בנסיבות העניין נלקח שיקול זה בחשבון. שיקול זה - כמו גם סכסוכי הקרקעות העלולים להתפתח - הם בעלי משקל נכבד ביותר, ויש בהם כדי להצדיק דחיית המלצתה של הועדה. אמת, יתכן והשבת החלקה של העותרים, היא כשלעצמה, לא תגרור פגיעה בבטחון ובסדר הציבורי באיזור.

אך השבת חלקת העותרים לא תהא השבה בודדת. בעקבותיה תבואנה דרישות נוספות. בתצהיר התשובה נמסר לנו כי "הפניות רק הולכות ומתרבות לאור המלצת ועד העררים נשוא עתירה זו". בנסיבות אלה, מותר לראש המינהל האזרחי לשקול את המיכלול ולא רק את נסיבות המקרה הספציפי (ראה בג"צ 13/86 שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מא(214 ,197 (1).

19. העותר מעלה מספר טענות נוספות כנגד החלטת ראש המינהל האזרחי. לא מצאתי ממש בטענות אלה. החלטת ראש המינהל מנומקת כראוי, טעמיה אינם סתמיים והם מפורטים דיים. ההחלטה אינה נוגדת את כללי הצדק הטבעי. אין בהתקנתו של תיקון 8 כדי לפגוע למפרע בזכויות מוגנות של העותרים. אין בו כדי לפגוע בכללי הצדק הטבעי. כפי שראינו, שיקול דעתו של ראש המינהל האזרחי אינו מוגבל אך לדיון בטענות בדבר שרירות, אפליה, חוסר תום לב או ניגוד עניינים של הועדה. כפי שראינו, שיקול הדעת של ראש המינהל האזרחי משתרע על מלוא העילות על פיהן ניתן לבחון החלטה של ועדה כעין שיפוטית מייעצת. על כל פנים, אין בעצם העובדה שהמושל הצבאי טען טענותיו בפני הועדה, כדי למנוע ממנו מלנקוט עמדה בהחלטה, כמי שמוסמך לאשר המלצותיה, באשר לתוכן ההמלצה. גם בשאר הטענות, בעניין זה, של העותר לא מצאנו ממש.

20. בתצהיר התשובה מטעם המשיבים צויין כי הוצע לעותרים "לקבל בחכירה מגרש בישוב הסמוך 'חדשה' לשם בניית בית. ניתן לשער כי שווייה הכלכלי של חכירה זו עולה בהרבה ובוודאי שאינו נופל משווייה של הזכות בקרקע חקלאית שהיתה למנוח בחלקה מושא דיון זה, ואשר הסיכויים לנצל בטווח הנראה לעין - אף אלמלא היתה מוקנית למשיב מס' 2 - אינם רבים". בהודעה מטעם המשיבים (מיום 5.10.94) - בה נמסר לנו כי מאמצי הפשרה שלנו לא עלו יפה, וכי נדרשת הכרעה בבעיות המשפטיות - ציינו המשיבים כי הם ממשיכים "בבחינת דרכים שיאפשרו הקצאת קרקע חלופית לבעלי הזכויות המקוריים שירצו בכך, הן במקרה הנדון והן במקרים אחרים. כל זאת בכפוף לשיקולים בטחוניים ממשלתיים ומדיניים, כפי שיתהווה מעת לעת. במיוחד על רקע המשא ומתן המדיני בהתייחס לאיזור יהודה והשומרון". אנו רושמים לפנינו הצהרות אלה.

התוצאה היא, איפוא, כי דין העתירה להידחות.

השופט ת. אור

אני מסכים.

השופט צ.א. טל

אני מסכים לתוצאה אליה הגיע כבוד הנשיא ברק, ואולם אבקש להוסיף:

א. לאחר שנתגלה צו ההקנייה שלא היתה תחילה בפני הועדה, התברר שאכן הנכס הוקנה לאפוטרופוס הירדני. ולאור תיקון 8, נכס זה הפך להיות "רכוש ממשלתי". לכן, לטעמי, אין צורך להחליט מה היה המצב המשפטי אילו נחשב הנכס כרכוש נטוש, לרבות השאלה האם, לשם שחרורו של נכס נטוש, צריך בעליו לחזור בפועל ל"אזור", או שמא די באפשרות החוקית והמעשית לחזרתו.

הייתי משאיר שאלות אלה בצריך עיון.

ב. הפיכת הנכס ל"רכוש ממשלתי", שאין חובה להשיבו, אינה אלא הפקעתו מידי בעליו. לכאורה, זכאי בעל רכוש שהופקע - לפיצויים, גם אם הדבר לא נאמר במפורש בצו. אדרבא, שלילת זכות כזו היא פגיעה בקנין, שכדי להצדיקה עליה לעמוד בתנאי סעיף 8 בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

לכן, גם אם משיקוליו של ראש המינהל האזרחי, שהם לגיטימיים ככל שמדובר בשמירת הסדר והבטחון באזור, החליט שלא לקבל את המלצת הוועדה, אין בכך, עקרונית, כדי לשלול את זכות העותרים לפיצוי.

אמנם המועד לתשלום הפיצוי אפשר שיהא תלוי בכך אם דחיית המלצת הוועדה היא זמנית או סופית.

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.

ניתן היום, כ"ז כסלו התשנ"ז (8.12.96).