בפסק דין קצר ולאקוני אישר בית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, צו מעצר מינהלי שהוציא אלוף פיקוד המרכז נגד פלסטיני, תושב הגדה המערבית. בעת הגשת העתירה הוחזק אותו אדם (הוא המשיב 2 בעתירה) במעצר מינהלי מצטבר מזה למעלה משלוש שנים, על בסיס טענות בדבר פעילותו בארגון החמאס והסיכון הנשקף ממנו לביטחון ה"איזור" ולביטחון הציבור. קודם לכן ביטל בית המשפט הצבאי לערעורים את צו המעצר, בנימוק שהפעילות במסגרת החמאס המיוחסת לעציר עיקרה "דוברות ויחסי ציבור"; מדובר בפעילות גלויה, שניתן לעקוב אחריה ללא צורך במעצר; ובנוסף, חרף אופיה הגלוי, עד כה לא הועמדו הטענות נגדו למבחן בבית המשפט במסגרת הליך פלילי.[1] משהורה בית המשפט הצבאי לערעורים לשחרר את העציר, הגיש המפקד הצבאי את העתירה.

יצוין כי תחילה הפנה בג"ץ את הצדדים בחזרה לבית המשפט הצבאי לערעורים, אך לאחר שהאחרון שב וביטל את צו המעצר, בהתחשב בטיב הפעילות המיוחסת לעציר ובמשך המעצר, ביקש המפקד הצבאי מבג"ץ להורות על ביטול ההחלטה.[2] נדיר כי המפקד הצבאי הוא זה היוזם עתירה לבג"ץ ומבקש שיתערב בהחלטתו של בית המשפט הצבאי לערעורים. ברוב המקרים בהם נדרש בג"ץ לסוגיית המעצרים המינהליים, אלה הם עצירים המבקשים מבג"ץ להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי ולבטל את צו המעצר. כך או כך, הניסיון מלמד, כי ברוב המכריע של המקרים הנדונים בבג"ץ בהקשר זה, גוברים שיקולי הביטחון על זכויות האדם, ללא קשר לזהות העותר.

כך גם במקרה דנן. לאחר שעיין בחומר החסוי שהיה מונח אף בפני בית המשפט הצבאי לערעורים, ביטל בג"ץ – בשתי פסקאות בלבד – את ההחלטה לשחרר את האיש ממעצר, בנימוק שהיא לוקה בחוסר סבירות קיצוני. לגישת שופטי בג"ץ, פעילותו של העציר אינה מצטמצמת ל"דוברות וליחסי ציבור", אלא גלומה בה סכנה של ממש לביטחון; ותפקידו ומעמדו בארגון החמאס מחייבים במובהק את המשך מעצרו. מאחר שלא ניתן להעמידו לדין פלילי "מחשש לחשיפתם של מקורות מידע", יש להותירו במעצר מינהלי. בה בעת, המליצו השופטים להגביל להבא את משך המעצר המינהלי ל-90 יום, "הואיל ומעצרו הממושך של המשיב מחייב לעת הזו ביקורת בתדירות גבוהה יותר".[3]

מכיוון שפסק הדין נסמך על ראיות חסויות, נותרת אי-בהירות באשר למידת "המסוכנות הביטחונית" במקרה מסוים זה, כמו גם באשר לשאלות שהשופטים לא התייחסו אליהן בהחלטתם: האם נבחנה האפשרות לגילוי חלקי של החומר החסוי? האם התייצבו מקורות המידע או נציגי מערכת הביטחון ונחקרו על ידי השופטים? האם נדונו חלופות מעצר שפגיעתן בעציר פחותה? האם ניתן משקל ראוי לפגיעה הקשה והממושכת בזכויותיו המהותיות והפרוצדוראליות של העציר? האם לא היה זה מתבקש לבטל את צו המעצר משהתברר, כי במשך למעלה משלוש שנים לא הצליחו גורמי הביטחון לגבש תשתית ראייתית ולהגיש כתב אישום גלוי?; וכן, האם די ב"חשש לחשיפתם של מקורות מידע" על מנת להצדיק את שלילת חירותו של אדם לפרק זמן כה ממושך?

משנותרו עניינים אלה ללא מענה, פסק הדין הוא דוגמה אחת מני רבות לשימוש התכוף שעושים גורמי הביטחון באמצעי של מעצר מינהלי ולסירובו של בג"ץ לשמש בַּלָם ממשי ויעיל לפרקטיקה זו, גם כאשר עולה חשש של שימוש לרעה.

חקיקת הביטחון בשטחים הכבושים מאפשרת לגורמי הביטחון לשלול את חירותו של אדם על בסיס החלטה מינהלית בלבד, ללא משפט ומבלי לאפשר לעציר ליהנות מהזכויות המגיעות לנאשם בהליך פלילי. המפקד הצבאי רשאי לעצור אדם "מטעמי ביטחון" לתקופה של עד שישה חודשים, אולם ניתן להאריך תקופה זו שוב ושוב, ללא הגבלה על התקופה המצטברת המקסימאלית של החזקתו במעצר מינהלי.

המשפט ההומניטארי הבינלאומי אכן מתיר למעצמה כובשת להחזיק תושב מוגן במעצר מטעמי ביטחון ושלא במסגרת הליך פלילי. אולם, בשל הדרקוניות של אמצעי זה, הוא נחשב לאמצעי חריג, שהשימוש בו מותר רק "מסיבות ביטחון הכרחיות". על מנת להבטיח כי השימוש במעצר מינהלי נעשה אך ורק במטרה למנוע סכנה ביטחונית עתידית הנשקפת מהעציר באופן אישי, ולא כאמצעי ענישה בגין עבירות שבוצעו בעבר, ניתן לערער על הוצאת הצו והוא נתון לעיון מחודש, במידת האפשר מדי שישה חודשים, על ידי "גוף מוסמך" שיוקם על ידי המעצמה הכובשת.[4] הליך זה נועד לאזן בין צרכי הביטחון לבין זכויות העציר, ולהבטיח כי לא תיגרם פגיעה שרירותית ובלתי מידתית בזכויות אדם. ואכן, בפסיקת בית המשפט העליון נקבע, כי הוצאת צו מעצר מינהלי תהא כפופה תמיד לדרישת המידתיות; היינו, מקום שלא ניתן להשיג את התכלית הביטחונית-מניעתית באמצעים חלופיים, שפגיעתם בעציר פחותה.[5]

בפועל, גורמי הביטחון עושים שימוש תדיר באמצעי זה ומחזיקים מאות פלסטינים במעצר מינהלי ממושך, על בסיס חשדות וראיות לכאורה, שלעיתים קרובות אינם נחשפים בפני העציר ובפני הציבור. מתחילת האינתיפאדה הראשונה בשלהי 1987 ועד עתה, הוחזקו אלפי פלסטינים במעצר מינהלי לפרקי זמן שבין שישה חודשים למספר שנים. כך למשל, בנובמבר 1989 הוחזקו 1,794 פלסטינים במעצר מינהלי; ככלל, במחצית הראשונה של שנות התשעים נע מספרם בין כ-100 ל-350 בכל רגע נתון; במחצית הראשונה של 2003 נרשמו כ-1,000 עצירים מינהליים. בשנים 2007-2005 עמד מספר העצירים המינהליים על כ-750 בממוצע, ובמחצית הראשונה של שנת 2008 – למעלה מ-700 עצירים. מאז ניכרת ירידה הדרגתית במספר העצירים המינהליים; בינואר 2011 הוחזקו 219 אנשים במעצר מינהלי.[6] בדצמבר 2011 הגיע מספרם ל-307 – כ-29% מהם הוחזקו במעצר בין חצי שנה לשנה, וכ-24% נוספים – בין שנה לשנתיים; 17 אנשים הוחזקו במעצר מינהלי בין שנתיים לארבע שנים וחצי ברציפות ועציר אחד הוחזק במשך יותר מחמש שנים.[7]

בג"ץ, האמור להוות מנגנון פיקוח על השימוש שעושה מערכת הביטחון באמצעי זה, מכשיר את צווי המעצר המינהליים על דרך השגרה ועל בסיס חומר ראיות חסוי, אשר אינו מאפשר לעצירים להתמודד עם הטענות נגדם, אף במקרים של מעצר מינהלי ממושך. ברוב המקרים מדגישים השופטים את הפגיעה הקשה בחירות הפרט הגלומה במעצר המינהלי, ושכאשר המעצר מתבסס על חומר חסוי, על בית המשפט לנהוג זהירות יתירה בבחינת החומר ולהיות לעציר לפה. בנוסף נפסק, שככל שתקופת המעצר המינהלי מתארכת, כך גובר משקל זכותו של העציר לחירות אישית באיזון כנגד שיקולי אינטרס הציבור וגובר הנטל על גורמי הביטחון לבסס את ההכרח שבהמשך החזקתו של האדם במעצר.[8]

בפועל, רטוריקה זו משמשת בדרך כלל עלה תאנה לפגיעה קשה בזכויות העצירים. כך, מנתוני דובר צה"ל הנוגעים להחלטות שהתקבלו בשתי ערכאות השיפוט הצבאיות במשך שנה, בין אוגוסט 2008 ליולי 2009, עולה, כי בפרק זמן זה אושרו 95% מצווי המעצר המינהלי בערכאה הראשונה ומשהוגש ערעור לבית המשפט הצבאי לערעורים, אושרו 85% מהצווים. ממקרים פרטניים שתוארו בדו"ח משותף של המוקד להגנת הפרט ובצלם משנת 2009, עולה כי השופטים אינם נוקטים בגישה "אקטיביסטית" דיה; הם אינם מבררים האם ניתן לגלות את החומר החסוי באופן חלקי; ואינם עומדים על זימון מקורות המידע או נציגי השב"כ לחקירה, ולו בדלתיים סגורות ובמעמד צד אחד.[9]

באשר לדרישת המידתיות, גם משעולה בידי המפקד הצבאי לשכנע את בית המשפט, כי קיימת "מסוכנות ביטחונית" פרטנית, הרי אפשר – לבד מהליכה בדרך המלך של ההליך הפלילי – לשקול נקיטה באמצעים פוגעניים פחות ממעצר מינהלי, כגון הגבלת חופש התנועה או חלופה אחרת, כהתייצבות תקופתית במשטרה, מעצר בית או איזוק אלקטרוני. בהקשר זה מציינת עו"ד פלג-שריק מהמוקד להגנת הפרט, כי "אפשרות הפיקוח על ביצועו של מעצר בית או הגבלת חופש התנועה לעיר או ליישוב של האדם אינן נראות ישימות בעיני הרשויות. את המקרים של שחרור עציר מינהלי למעצר בית או הגבלת תנועתו ליישוב כלשהו ניתן לספור על אצבעות כף יד אחת לכל היותר".[10]

לבסוף, יש טעם בעמדה לפיה בתקופות רגועות באופן יחסי במהלך כיבוש ממושך, השליטה האפקטיבית ההדוקה בשטח, לרבות ברמה המודיעינית והביטחונית, מאפשרת לישראל – שהמפקד הצבאי מטעמה הוא הממשלה דה פקטו בשטח הכבוש – להשתית את יחסיה עם האוכלוסייה המקומית לא רק על דיני הכיבוש, אלא גם על דיני זכויות האדם, בדומה (אם כי לא זהה) ליחסים הנוהגים בין ממשלת ישראל לאזרחיה שלה. בנסיבות אלו, כאשר מדובר בשלילת חירותו של אדם מחוץ להליך פלילי, יש לצפות כי במשטר של זכויות אדם ואכיפת חוק יצומצם השימוש באמצעי קיצוני זה באופן משמעותי, לאור חזקת החפות והזכות להליך הוגן, לרבות הזכות להליך שיפוטי פומבי, הזכות לעיין בראיות התביעה, להביא עדים מטעם החשוד ולחקור את עדי הצד שכנגד בחקירה נגדית. היה ונאלצים לעשות שימוש במעצר מינהלי, יש להקפיד הקפדה יתרה על ההגנות הפרוצדוראליות שהוקנו לעציר בדיני הכיבוש, ובראש ובראשונה על טיבן ומשקלן של הראיות נגדו, וכן לעמוד בסטנדרטים נוספים מתחום דיני זכויות האדם, כגון ביקורת תכופה על ידי גוף שיפוטי עצמאי (דיני הכיבוש מסתפקים בעיון תקופתי על ידי "גוף מוסמך") והענקת סיוע משפטי.[11] כאמור, הפרקטיקה הישראלית היא כי גם בנסיבות של כיבוש ממושך ו"רגוע" נעשה שימוש עקבי במעצרים מינהליים בהיקף נרחב, על סמך ראיות חסויות שאין לעציר גישה אליהן וללא דיון בחלופות מעצר.

בפסק הדין הנ"ל, אושר צו המעצר המינהלי ללא כל התייחסות למשפט ההומניטארי הבינלאומי, למשפט זכויות האדם הבינלאומי ולדרישות הרלבנטיות שנקבעו במשפט הישראלי המינהלי והחוקתי. נראה שגם במקרה זה מיהר בג"ץ לאמץ את עמדתם של גורמי הביטחון, באופן גורף, חרף המעצר הממושך. לבד מהפגיעה הפרטנית בעציר, נפגע גם אמון הציבור בבית המשפט. בהיעדר פיקוח שיפוטי של ממש, קיים חשש, כי גורמי הביטחון עושים שימוש לרעה בסמכותם וכי הם מנצלים את המעצר המינהלי למטרות אחרות מאלה להן נועד, תוך עקיפת המסלול של הליך פלילי תקין.

עו"ד אלון מרגלית

הכותב, בעבר עורך-דין במחלקה המשפטית של המוקד להגנת הפרט, הוא תלמיד לתואר שלישי במכון ללימודי משפט מתקדמים, אוניברסיטת לונדון.